北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）京01民终5253号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，住所地北京市海淀区东北旺西路8号院34号楼。

法定代表人：程维，董事长。

委托诉讼代理人：乔焕然，北京天达共和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙卓超，北京天达共和律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，住所地北京市海淀区中关村新科祥园甲6号楼。

法定代表人：左春，总裁。

委托诉讼代理人：郑素伟，北京德和衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢芳，北京德和衡律师事务所律师。

上诉人***（以下简称嘀嘀公司）、上诉人***（以下简称中科软公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京海淀区人民法院（2015）海民初字第38741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

嘀嘀公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判支持我公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.我公司在2016年4月8日庭审中明确提出要求法院确认双方之间的合同于2015年7月1日解除，一审法院在判决书的论理部分对于这个问题进行了论述，但未在判决主文中进行回应，属于遗漏诉讼请求；2.关于延期履行违约金，一审中中科软公司未提出违约金过高的抗辩，法院在没有释明的情况下，将约定的违约金数额由56万元擅自酌定为10万元缺乏法律依据，对于酌定的数额也没有说明理由，一审法院酌减错误，应当支持我公司主张的迟延履行违约金56万元；3.双方合同专用条款第17.2条第（1）款约定，在迟延履行违约金不足以弥补我公司损失的情况下，中科软公司应当另行承担赔偿损失的责任。由于中科软公司的违约行为，导致涉案工程迟至2015年8月12日才竣工，中科软公司应当承担自2015年5月31日至2015年8月12日期间，我公司因无法使用涉案房屋而产生的租金及物业费损失3540835.98元；4.关于施工差价损失问题，由于中科软公司存在使用假冒产品和违法转包的违约行为，我公司依法解除合同，并将涉案工程另行发包给了信延（上海）网络科技有限公司（以下简称信延公司），信延公司在施工过程中清理拆除假冒产品产生的费用279429.4元，应当由中科软公司承担；5.由于中科软公司使用假冒产品构成根本违约，导致我公司的合同目的无法实现，中科软公司无权主张工程款，我公司已付的105万元工程款中，除信延公司认证并使用的92万元的设备对应款项外，剩余13万元应返还，并支付逾期返还的利息。

中科软公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判我公司支付瑕疵履行违约金52752元，驳回嘀嘀公司要求我公司支付迟延履行违约金的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判嘀嘀公司支付我公司工程款218.6万元，并自应付款之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。事实和理由：1.关于工期问题，涉案工程的实际开工日期是2015年5月12日，按照合同约定的工期45天计算，我公司应当在2015年6月27日前完工。但自2015年6月25日开始，由于装修公司扰民导致涉案工程停工，此时工期还没有届满，应当顺延，但2015年6月29日嘀嘀公司在工期没有届满时解除了合同。涉案工程未经竣工验收，嘀嘀公司擅自占有使用，故应当以其实际占有的时间，即2015年6月29日作为竣工时间。因此我公司不存在工期延误，不应当支付迟延履行的违约金。2.依据合同专用条款第17.2条第（2）款，在存在瑕疵履行的情况下嘀嘀公司应当先要求我公司返工，而不能直接解除合同，故瑕疵履行不是嘀嘀公司解除合同的理由。3.关于瑕疵履行违约金具体数额，依据合同专用条款第14.1条，我公司应支付不合格货款的20%作为违约金，不合格产品的内容应以三方签订的确认单为准，并依据合同附件报价单约定的单价进行核算，不合格货款总额为263762元，我公司应当承担20%的违约金为52752元。4.在嘀嘀公司擅自使用涉案工程时，我公司已经完成了合同约定范围内的全部施工，有权取得相应的工程价款。合同约定固定总价为350万元，减去不合格产品263762元，再减去已付工程款105万元，我公司要求嘀嘀公司支付剩余工程款218.6万元具有事实及法律依据。

嘀嘀公司针对中科软公司的上诉辩称，中科软公司主张的不合格货款的价值只涵盖了确认书的内容，但根据现有证据可以证明，除了确认书以外，还有机柜及其附件也是假冒产品，应当计入不合格产品的货款数额。认可一审法院认定数额，不同意中科软公司的上诉主张。

中科软公司针对嘀嘀公司的上诉辩称，1.根据合同专用条款17.2条第（2）款，以及最高院建设工程施工合同的司法解释（一）第八条，存在迟延履行的应当先行催告，催告后在合理期限内仍未完工的才能解除合同，对于质量不合格的应当先要求修复，修复后仍达不到要求或者拒绝修复的才能解除。嘀嘀公司没有进行催告也没有要求我公司修复，其不享有直接解除合同的权利。2.根据最高院合同法司法解释（二）第二十四条规定，当事人对于合同解除有异议，应当在解除通知到达之日起三个月内向法院起诉，故嘀嘀公司在2015年10月19日提起本案诉讼要求确认合同解除，已超出了司法解释规定的除斥期间。3.嘀嘀公司主张的租金和物业管理费损失不应当由我公司承担。首先，嘀嘀公司委托的装修公司在2015年6月26日时仍未装修完毕，我公司应当在2015年6月27日前竣工，嘀嘀公司不能证明其在此期间未能入住涉案房屋是由于我公司的原因；其次，2015年7月10日以后，嘀嘀公司另行委托信延公司进行施工，嘀嘀公司在我们之间的合同解除后发生的损失与我公司没有关系；第三，依据合同通用条款36条约定，嘀嘀公司应当在索赔事由发生后的28天内索赔，嘀嘀公司没有及时索赔，其要求赔偿的权利就消灭了；第四，不论我公司是否存在工期延期或者瑕疵履行，嘀嘀公司因租赁产生的租金和物业费都是应当支付的，支付租金和物业费不是我公司造成的；第五，我公司承包的工程范围只占租赁物的很小一部分，我公司的迟延履行不导致嘀嘀公司对租赁物全部无法使用。4.关于重新施工差价问题，依据最高院建设工程施工司法解释（一）第十三条，在未经竣工验收的情况下嘀嘀公司擅自使用了工程，应视为竣工验收合格，嘀嘀公司以质量不合格为由主张权利，应当不予支持。嘀嘀公司重新施工属于扩大损失，应当由其自行承担，我公司只承担施工范围内的维修义务。

嘀嘀公司向一审法院起诉请求：1.判令中科软公司因其延期竣工按照合同价款每日0.5%的标准向我公司支付迟延履行违约金560000元；2.判令中科软公司因其使用假冒产品按照该设备及材料价款的20%向我公司支付瑕疵履行违约金170782元；3.判令中科软公司向我公司支付因其根本违约导致合同解除给我公司造成的租金和物业管理费损失3540835.98元；4.判令中科软公司向我公司支付因其根本违约导致合同解除给我公司造成的重新施工产生的工程款差价损失279429.4元；5.判令中科软公司返还因其根本违约导致合同解除而取得的不当得利130000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，截止至2015年10月18日利息1842.1元，本息共计131842.1元）；6.要求确认双方之间的合同已于2015年7月1日解除。

中科软公司向一审法院反诉请求：1.判令嘀嘀公司依据《合同协议书》按照97%的已完工工程量再向我公司支付2345000元，及自应付款之日至实际给付之日止的同期中国人民银行贷款利息；2.判令嘀嘀公司支付我公司违约金83401.5元（依照银行同期贷款利率0.013%计算，暂计自2015年7月1日起至2016年4月8日止共282天）。

一审法院认定事实：2015年4月14日，嘀嘀公司（发包人）与中科软公司（承包人）签订《合同协议书》，约定：中科软公司为嘀嘀公司进行“数字山谷主机房建设”工程项目施工，工程地点位于北京市海淀区东北旺中关村软件园尚东·数字山谷34号楼（1-5层），开工日期为本合同签署后一个工作日内，竣工日期为开工日期起45个日历天，验收时间为2015年5月31日，合同价款为人民币350万元。该合同通用条款第14.1条约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。第14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第15.1条约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。第28.1条约定，承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。第28.4条约定，工程师发现承包人采购并使用不符合设计和标准要求的材料设备时，应要求承包人负责修复、拆除或重新采购，由承包人承担发生的费用并赔偿发包人因此受到的损失，由此延误的工期不予顺延。第29.3条约定，承包人在施工中提出的合理化建议及涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意，未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延。第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。第38.2条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第43.2条约定，发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。该合同专用条款第4.1条约定，承包方委派的工程师姓名陶某，职务为工程师，职权为项目现场施工组织管理，协调项目相关各方施工相关问题，控制项目进度及工程质量。第4.2条约定，发包人派驻的工程师姓名李某，职务为IT基础设施组主管，职权为代表甲方，负责与乙方的项目沟通。第12.1条付款条件与付款比例：（1）预付款：合同生效，付款额为合同价的30%；（2）本合同工程建设完毕，经过初验合格后，甲方向乙方支付合同价的65%；（3）本合同工程竣工验收合格后，工程进入质量保证期，工程款的5%作为质保金。12.2条约定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：承包人应考虑到合同履行期间材料、劳务、机械等各类施工成本的价格发生变化、工程量变化或设计变更引起的合同总价增加在5%的风险，并考虑在报价中。第14.1条承包人采购材料设备的约定：（1）承包人采购供应的材料设备必须符合技术要求、国家相关质量标准及政府有关规定，均需有原出厂合格证明和质量保证书等必要的质量文件资料，还须提供符合规定的生产许可证。（2）施工用主要材料设备均需发包方审核确认并封样后方可采购，发包人有权监督承包人对主要材料设备的采购，承包人需向发包人报送相关材料设备的各种质量证明和其它有关技术资料。若出现发包人未确认的材料和设备，除无条件撤场外，还须支付此批货款20%作为违约金。第17.2条约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延期一天，扣除合同价的千分之五的罚款并赔偿发包人因此受到的损失。双方约定的承包人其他违约责任：承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，发包人有权进驻工地和终止雇用承包人，并由承包人承担由此带来的一切损失。组成该合同的文件还包括标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单。中科软公司主张该合同实际签订时间为2015年5月18日，但未提供充分有效证据予以证明，嘀嘀公司对此不予认可。

合同签订后，中科软公司开始进场施工，北京华城建设监理有限责任公司（以下简称华城公司）对工程进行监理，嘀嘀公司依约向中科软公司支付合同价款的30%的预付款人民币105万元，中科软公司用该款购买设备材料，余款作为施工费使用。中科软公司施工过程中被发现存在使用假冒产品的问题，假冒产品主要包括全部的“图腾”机柜、六类非屏蔽电缆、六类非屏蔽信息模块、光纤跳线、24口六类配线架等。嘀嘀公司提交确认书、鉴定报告、鉴定书、公证书等证据予以证明。根据双方合同专用条款第14.1条约定，根据双方合同附件报价单上所载明的相关材料单价和数量，经计算双方确认的不合格材料价款为853910元。

2015年6月25日，因中科软公司施工中使用假冒产品，嘀嘀公司要求中科软公司停工，中科软公司从涉案工程现场撤场。2015年6月29日，嘀嘀公司在涉案工程现场人员安某给中科软公司通过电子邮件发送《停工函》，内容为：我司数字山谷主机房建设项目，经我方检查发现贵司在该项目中涉嫌使用假货，特此要求贵司停止一切现场施工工作，并安排所有人员全部撤场，以便我司对上述事项进行调查。当日，嘀嘀公司委托乔焕然律师出具《律师函》并向中科软公司邮寄，该函件中称：贵司严重违反合同约定，使用假冒伪劣产品，未按照合同约定的产品型号、规格及品牌要求使用机房建设材料，以致对嘀嘀公司的核心资产—数据安全产生不可估量的严重威胁。郑重函告贵司：一、贵司未按照合同约定采购嘀嘀公司指定的材料，且施工的材料未经嘀嘀公司审核确认，使用经鉴定系假冒伪劣的产品，导致工程存在安全隐患，故嘀嘀公司正式通知贵司，行使以下权利：（一）根据《中华人民共和国合同法》第93条第2款、《合同协议书》专用条款14.1（2）条、第17.2条的规定，因贵司违约，嘀嘀公司从即日起径直解除合同，贵司应立即退场并向嘀嘀公司进行工作交接；（二）根据上述法律和合同依据，除无条件撤场以承担合同解除责任之外，贵司应立即赔偿嘀嘀公司因此受到的一切损失（或嘀嘀公司享有权利），该等损失（或嘀嘀公司权利）包括但不限于：贵司有义务向嘀嘀公司支付假冒伪劣批次货款的20%作为违约金；2、嘀嘀公司有权扣除贵司工程款或工程质量保证金。2015年7月1日，该律师函邮寄到中科软公司。华城公司于2015年6月30日出具《弱电机房现状检查存在以下问题》，列出对机房现状检查发现的10个问题。中科软公司主张实际施工过程中对施工材料和设备经双方技术人员协商有调整，但未提供充分有效证据予以证明，嘀嘀公司对此予以否认。中科软公司提交周某邮件截图，欲证明周某系嘀嘀公司负责涉案工程现场项目的采购人员，周某指定的假货供应商，提供假货的责任在周某。嘀嘀公司称周某系小桔科技公司的人员，并非嘀嘀公司人员，嘀嘀公司从未委托周某作为涉案工程现场负责人，未委托其指定设备供应商。庭审中，嘀嘀公司主张中科软公司在施工过程中将承包的工程非法转包（分包），但未提供充分有效证据予以证明，中科软公司对此予以否认。

之后，中科软公司未再继续进行施工。嘀嘀公司发包给信延公司继续施工，信延公司于2015年7月10日进场施工，信延公司经现场勘验，根据机房施工的经验和嘀嘀公司的质量要求，综合认为原工程无法补救即无法在原工程基础上继续施工，只能对整个工程进行重新设计、供料、施工，于2015年8月13日完工。鉴于之前工程遗留下来的3台精密空调及1台艾默生牌UPS主机未发现质量问题，经嘀嘀公司同意，继续使用原机，改变部分价款为92万元。嘀嘀公司于2015年8月15日搬入涉案办公楼开始办公。嘀嘀公司按照其与信延公司的合同约定向信延公司支付了工程款387万元（包括将中科软公司已施工的部分拆除的费用），就中科软公司被要求停工时，涉案工程的施工进度情况，中科软公司提供了其自行统计的工程进度表及监理单位人员签字的一组《材料、构配件进场检验记录》，欲证明施工的工程进度在清场前已经完成95%，且监理单位从未提出工程延误的异议。双方当事人对中科软公司已完成工程量未进行确认和结算。

2015年7月9日，北京市海淀区公安消防支队出具建设工程消防验收意见书，对嘀嘀大厦（数字山谷）办公室装修工程综合评定消防验收结论为合格。

经查，在中科软公司对涉案机房进行施工的同时，北京北装东方建筑装饰工程有限公司（以下简称北装公司）同时对涉案办公楼进行装修工程，北装公司因施工扰民而被投诉，相关部门于2015年6月26日要求暂停涉案办公楼的全部施工。

一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，嘀嘀公司与中科软公司双方签订的机房建设合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应严格依约履行各自合同义务。根据双方合同通用条款约定，承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。而中科软公司在施工过程中被证明采购使用了假冒产品，严重违反双方合同约定。双方合同签订的时间为2015年4月14日，虽然中科软公司主张该合同实际签订时间为2015年5月18日，但未提供充分有效证据予以证明，嘀嘀公司对此不予认可，故法院对中科软公司该主张不予认可。根据双方约定的工期，中科软公司应于2015年5月30日竣工，但直到中科软公司于2015年7月1日收到嘀嘀公司邮寄的解除合同的函件时，工程仍未完工，故中科软公司存在明显的延误工期的违约情况。综上，基于中科软公司的上述违约情形，嘀嘀公司有权行使合同单方解除权，故法院确认双方合同已于2015年7月1日即中科软公司收到嘀嘀公司解除合同函件当日解除。

根据双方合同约定，中科软公司施工的主要设备及材料系未经嘀嘀公司确认的假冒产品，中科软公司应当向嘀嘀公司支付该等货款20%的瑕疵履行违约金，经计算双方确认的不合格材料价款为853910元，故嘀嘀公司要求中科软公司因其使用假冒产品支付瑕疵履行违约金170782元的诉讼请求，具备事实及合同依据，法院予以支持。

截止2015年7月1日，中科软公司延误工期32天，根据合同约定，中科软公司因其延期应按照合同价款每日0.5%的标准向嘀嘀公司支付迟延履行违约金，嘀嘀公司该项诉讼请求具备事实及合同依据，法院予以支持。中科软公司主张实际开工日期为2015年5月18日，但未提供充分有效证据予以证明，法院不予认可。但考虑到北装公司因施工扰民而被投诉，相关部门于2015年6月26日要求暂停涉案办公楼的全部施工，且嘀嘀公司主张56万违约金数额过高，法院酌情将违约金予以调整为10万元。

就嘀嘀公司主张的因中科软公司根本违约导致合同解除给其造成的租金和物业管理费损失，该项损失属于间接损失，因法院已判令中科软公司支付迟延履行违约金，故嘀嘀公司该项诉讼请求，法院不予支持。

就嘀嘀公司主张的因中科软公司根本违约导致合同解除给其造成的重新施工产生的工程款差价损失一节，虽然中科软公司施工中使用了假冒产品，但法院已按照双方合同约定判令中科软公司支付瑕疵履行违约金170782元，在此情况下即便信延公司重新施工而增加的费用也不应再由中科软公司承担，故该项诉讼请求法院不予支持。

嘀嘀公司依约向中科软公司支付合同价款的30%的预付款人民币105万元，中科软公司用该款购买设备材料，余款作为施工费使用，故嘀嘀公司要求中科软公司返还不当得利130000元及利息的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。

双方所签订的施工合同系因中科软公司违约而解除，中科软公司存在延误工期情况，双方对中科软公司撤场时已完成工程量未进行确认和结算，根据中科软公司提供的证据无法证明其已完成95%工程量的主张。且在中科软公司撤场后，嘀嘀公司另委托信延公司施工，信延公司根据工程实际情况决定对中科软公司已完成的工程进行返工，嘀嘀公司按照其与信延公司的合同约定向信延公司支付了工程款387万元（包括将中科软公司已施工的部分拆除的费用）。综上，中科软公司要求嘀嘀公司按照97%的已完工工程量再向其支付2345000元及相应利息以及要求嘀嘀公司支付违约金83401.5元的反诉请求，缺乏事实依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、***于本判决生效后七日内支付***瑕疵履行违约金170782元及迟延履行违约金100000元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回***的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。关于停工时间的事实问题，双方在二审中产生争议。依据电子邮件、信息公开告知书、律师函等证据，本院认定2015年6月26日因装修公司扰民的情况，导致中科软公司停工，此后2015年6月29日嘀嘀公司提出假冒产品问题要求中科软公司停工，中科软公司未再进行施工。嘀嘀公司所持其于2015年6月25日即以假冒产品为由要求中科软公司停工的事实主张，缺乏证据支持，本院不予采信。本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，嘀嘀公司与中科软公司签订的机房建设合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依约履行己方合同义务。在合同履行过程中，嘀嘀公司发现中科软公司使用假冒产品，并要求中科软公司停工，中科软公司亦停止了施工。此后嘀嘀公司将涉案工程另行发包给第三人，涉案工程现已完工，双方之间的机房建设合同已不具备继续履行的基础。嘀嘀公司起诉主张中科软公司构成根本违约，据此要求法院确认合同因其单方行使解除权而解除，并要求中科软公司承担相应的违约责任，中科软公司则抗辩主张嘀嘀公司不享有解除合同的权利。故本案的第一项争议问题在于合同解除的原因应如何认定。

首先，机房建设合同项目背景部分明确约定了机房建设工程质量对于嘀嘀公司的重大意义，即“作为滴滴打车核心机房”、“本次弱电工程的重中之重；不仅影响员工办公体验品质，也将影响公司的业务运营，不容有失。”从上述内容可知，工程质量对于嘀嘀公司的合同目的实现具有至关重要的影响，且中科软公司在合同签订时对于该合同目的有充分的了解。其次，机房建设合同通用条款第28条，专用条款第14条均对于承包人采购材料设备所需质量、程序作出了明确约定，并约定了相应的违约责任。中科软公司在履行过程中，购买并使用了假冒的“图腾”机柜、电缆、信息模块、光纤跳线等机房所需的主要材料设备，该行为已经严重违反了上述合同约定，直接影响了嘀嘀公司的合同目的实现。因此，依据机房建设合同专用条款第14.1条第（2）款之约定，嘀嘀公司享有单方解除合同的权利。中科软公司主张嘀嘀公司应当先行要求其对于质量不合格部分进行修复，不能径行解除合同。但使用假冒材料的行为不仅给合同相对方带来了巨大的商业风险，且存在违反诚实信用原则、违反法律法规、扰乱市场秩序的外在影响，故不需要考察相应产品的质量是否低劣于正常的国家标准，使用假冒产品的行为本身即构成足以导致合同目的无法实现的根本违约行为。因采购并使用假冒材料不完全等同于施工质量不合格，合同中关于质量不合格的违约责任，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，均不能优先于机房建设合同专用条款第14.1条第（2）款、第17.2条第3款适用。故对于中科软公司所持嘀嘀公司无权单方解除合同的上诉理由，本院不予采纳。在机房建设合同约定的解除条件成就时，嘀嘀公司有权以其单方意思解除该合同。故机房建设合同于嘀嘀公司发出的解除通知到达中科软公司之日，即2015年7月1日解除。一审法院对于合同解除的时间认定正确，但在判决主文中存在遗漏，本院对此予以补正。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条所规定的异议期间，并非针对行使合同解除权一方所作规定，故中科软公司所提出的，嘀嘀公司在超出解除通知到达三个月后即无权要求法院确认合同解除的上诉理由，与法律及司法解释的规定不符，本院对此不予采纳。

本案第二项争议问题在于中科软公司就其违约行为所应当承担的违约责任如何认定。

关于因使用假冒产品产生的瑕疵履行违约金，依机房建设合同专用条款第14.1条第（2）款，中科软公司应当承担假冒产品20%的违约金。因现有证据可以证明涉案工程约定的康普产品全部被中科软公司替换为安普品牌，而中科软公司使用的安普产品均由同一家供货商提供，且中科软公司自述其对涉案工程已经基本完成，在中科软公司未提交证据证明其所使用的安普产品中存在正品的情况下，可以认定，合同中约定的安普产品均为假冒产品的事实具有高度可能性。一审法院依据双方陈述以及合同约定，认定不合格材料价款为853910元，并据此确认违约金数额为170782元正确。中科软公司虽上诉主张不合格产品的内容应以三方签订的确认单为准，不包括机柜，但其该项主张与其一审中所作陈述相矛盾，且中科软公司并未提供充分的相反证据以推翻其陈述并反驳嘀嘀公司的相应证据，故本院对其该项事实主张不予采信，对于其要求认定不合格产品价款为263762元的上诉主张，本院不予支持。

关于嘀嘀公司主张的迟延履行违约金问题。双方机房建设合同中载明的签订时间为2015年4月14日，依合同约定工程应当在2015年5月31前竣工，现中科软公司未在合同约定的时间内竣工，且于2015年6月26日停工时仍未向嘀嘀公司发出竣工验收的相关材料，故可以认定中科软公司的施工存在迟延。中科软公司上诉主张其实际开工日期为2015年5月12日，工期应当自此开始计算，但中科软公司并未就其主张的开工时间提供充分证据加以证明。且合同中明确约定了合同签订时间、开工时间、工期时间等节点，亦约定了合理的工期顺延条件及程序，中科软公司对上述合同内容均系明知且同意。在中科软公司未按照合同约定提出工期顺延报告的情况下，合同约定的工期不能发生变更。对于中科软公司上诉所持工期应自2015年5月12日起算的上诉主张，本院不予采信。

嘀嘀公司同时主张了2015年5月31日至2015年7月1日期间的迟延履行违约金以及相同期间因迟延履行造成的租金、物业管理费损失。该两项违约责任均系基于中科软公司存在工期延误的事实。因违约金的功能亦在于对损失的填补，故对迟延履行违约金数额的确定，应当以嘀嘀公司的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素进行确定，且与损失赔偿不应重复计算。本案中，通过双方之间的电子邮件、政府信息等证据可以看出，确实存在沟通合同内容、装修施工停工等因素对工期造成的影响，且嘀嘀公司在中科软公司施工过程中，特别是合同约定的工期届满以后，未曾就工期问题向中科软公司提出异议或进行催告，其在最初要求中科软公司停工的理由中，亦未提及工期延误问题，可以反映出嘀嘀公司对于工期问题的主观态度。鉴于本案工程所涉及的房屋面积在嘀嘀公司承租范围内所占比例很小，嘀嘀公司在2015年6月底时尚存在其他施工项目，且未通过消防验收，承租面积整体不具备使用条件，其所主张要求中科软公司承担全部承租房屋面积的租金、物业费损失缺乏依据。综合考虑对于嘀嘀公司因中科软公司施工迟延所受有的损失情况，以及合同履行的情况，双方当事人的过错等具体因素，一审法院将工期延误的违约金酌情确定为10万元，该数额并无明显不当。对于嘀嘀公司要求中科软公司承担违约金56万元的上诉请求，本院不予支持。

嘀嘀公司主张的2015年7月1日至2015年8月12日期间的租金、物业管理费损失系由于中科软公司存在工期延误以及使用假冒产品导致嘀嘀公司另行发包涉案工程的事实共同造成，故对于其损失的弥补，亦应当考虑该两项违约金的数额与嘀嘀公司该项损失之间的关系进行确定。在中科软公司分别承担瑕疵履行违约金170782元，以及迟延履行违约金10万元的情况下，同时考虑施工面积、消防验收等因素的影响，不足以认定现有违约金数额无法弥补嘀嘀公司主张的租金、物业费损失，一审法院对于嘀嘀公司要求中科软公司赔偿租金、物业管理费损失3540835.98元的诉讼请求未予支持并无不当。对于嘀嘀公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。

因中科软公司使用假冒产品，致使嘀嘀公司的合同目的无法实现，嘀嘀公司另行委托案外人重新进行施工具有合理性。中科软公司上诉主张其已经完成除假冒产品外的其他施工内容，但涉案工程系不同于普通不动产建造的整体系统，部分假冒产品的使用对于工程整体会产生重大不利影响。故无法仅认定嘀嘀公司能够从中科软公司已完成的施工内容中获得全部利益，中科软公司无权取得嘀嘀公司不认可的施工内容所对应的工程款。中科软公司上诉主张因嘀嘀公司擅自使用涉案工程，无权以质量不符合约定为由主张权利。但嘀嘀公司在中科软公司的施工过程中指出假冒产品问题，并以此为由解除合同，系依法行使解除权的行为。合同解除后，嘀嘀公司将涉案工程收回控制，系合同解除的法律后果，不属于违反法律规定的未经竣工验收而擅自使用。故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定。中科软公司要求嘀嘀公司按照合同约定支付剩余工程款的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。

嘀嘀公司上诉要求中科软公司返还其已付的工程款13万元，但现有证据可以证明，机房建设合同签订后，中科软公司确实进行了部分施工，其中关于房屋内部装修设计、基础设施的施工与其他电路施工相对独立，且应当在先进行。同时，此部分施工内容在嘀嘀公司另行与他人签订的施工合同中并不重合。据此可以认定中科软公司就上述部分工程内容进行了施工，且嘀嘀公司从中受益，故嘀嘀公司应当向中科软公司支付相应部分的工程价款。关于该部分工程款的具体数额，参考合同约定及合同实际履行情况，本院酌情认定为13万元，故对于嘀嘀公司要求返还13万元工程款的上诉请求，本院亦不予支持。

嘀嘀公司另上诉要求中科软公司返还因重新施工拆除不合格部分产生的工程款279429.4元，但其所提供的证据不足以证明相关费用系因拆除中科软公司瑕疵履行行为所产生的必要费用，故本院对其该项上诉请求不予支持。

综上所述，一审法院未在判决主文中对于嘀嘀公司要求确认合同解除的诉讼请求进行回应错误，本院予以更正。双方当事人的其他上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38741号民事判决第一项、第三项；

二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38741号民事判决第二项；

三、确认***与***于2015年4月14日签订的机房建设合同于2015年7月1日解除；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费44263元，由***负担38901元（已交纳）；由***负担5362元（本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费26227元，由***负担（已交纳）。

二审案件受理费68129元，由***负担42097元（已交纳）；由***负担26032元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　磊

审 判 员　　刘新泉

审 判 员　　徐　冰

二〇一九年六月十八日

法官助理　　张　超

书 记 员　　杜　莹