广东省汕尾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤15民终369号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年9月11日出生，汉族，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：纪金标，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘其晖，广州金鹏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***。住所地：广州市番禺区南村镇兴南大道902号202。

法定代表人：刘祚明，公司总经理。

委托诉讼代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年5月5日出生，汉族，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：易丽萍，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗林，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人***、***（以下简称隆回公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭审理，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求将案件移交给有管辖权的湖南省邵阳市隆回县人民法院审理；3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、上诉人在一审提交了《管辖异议申请书》，一审法院依法应当对管辖权进行审理。上诉人收到一审法院《应诉通知书》的落款时间为2019年1月22日，其中第一条内容为“应在接到本通知书和起诉状副本之日起十五(三十)日内向本院提交答辩状一式3份”。上诉人是在春节期间收到法院法律文书，过完春节后仍赶在2019年2月21日将《管辖异议申请书》以快递方式邮寄给法院，尚在《应诉通知书》中所提示的三十日答辩期内。一审法院对管辖权异议不予审理，即视为上诉人应诉答辩并予以判决没有法律依据，请求二审法院予以改判，并将案件移交给有管辖权的法院审理。二、本案属于欠款债务纠纷，案件管辖权应为上诉人所在地法院管辖。本案中，上诉人与被上诉人签署的《结算及支付证明》第四、第五行记载:“工程已于2017年7月1日完工，计算工程量874664元”。从《结算及支付证明》第十一行开始至最后明确记载:“***现仍欠款624664元，现***承诺于2018年4月1日前付款壹拾万元整，2018年4月30日前付款壹拾万元整，2018年5月30日前付款壹拾伍万元整，2018年6月30日前付款壹拾万元整，2018年7月30日前付款壹拾柒万肆仟陆佰陆拾肆元整。否则***需承担法律责任，如***未按照以上约定时间付款，逾期期间***需按照未付款金额1％计月利息，并承担违约责任，诉讼法院:广州市天河区”。被上诉人也明确上诉人在结算当日已经支付了第一期欠款10万元。由此可见，双方当事人之间实质是欠款债务纠纷即一般民事纠纷，不再属于建设工程施工合同纠纷。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖，上诉人即原审被告的住所地在湖南省，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法将案件移送湖南省隆回县人民法院审理。三、即使按照一审确定案由来看，被上诉人应提交建筑施工的相关合同及工程资料，但本案中仅仅有一份由“***”签写的材料，基本的证据材料不足，一审根据建筑工程相关规定进行判决，存在很多错误的地方。据此，请求判如所请。

上诉人隆回公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决上诉人无需在***支付范围内向被上诉人承担连带清偿责任；3.判决被上诉人承担一审案件受理费4709元、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决上诉人承担连带清偿责任没有事实和法律依据，一审适用法律错误。上诉人与被上诉人没有合同关系，根据合同的相对性原则，被上诉人应向与其自称形成合同关系的***主张权利，现被上诉人要求上诉人支付剩余工程款及利息于法无据，应不予支持。一审判决上诉人与***承担连带责任时，错误适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定。本案中，上诉人并没有侵权，一审法院判断上诉人构成侵权于法无据。二、上诉人按照法律规定只是在欠付工程价款范围内对被上诉人承担责任。1.上诉人已经将被上诉人的全部工程款支付给***，被上诉人要求上诉人承担连带责任没有法律依据。一审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第五十四条关于以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人的规定，以错误理由认定上诉人应当与***一同对外承担民事责任。上述法律依据说的诉讼参加人的主体资格问题，并非归责的法律依据。2.按照法律的规定，上诉人只是在欠付工程价款范围内对被上诉人承担责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同纠纷法律解释》）第26条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人主张的利息非工程款范围属于补偿费用，被上诉人要求上诉人支付利息没有法律依据。三、一审认定事实错误。上诉人在一审提交了《结算及支付证明》作为证据证明其工程量，被上诉人陈述其负责钢板桩施工，其工程款的计算方法应为:工程款＝米/吨乘以单价。在《结算及支付证明》中只有工程量总数，并没有详细的计算方法也没有相应的结算清单。被上诉人也没有提交相应的证据涉案工程是其完工。鉴于上述事实，不排除是被上诉人与***恶意串通损害上诉人的利益。同时，一审对相关事实没有查清。如涉案工地没有施工完毕就退场，且至今没有竣工验收合格，至于上诉人向***支付的20万元是基于***的委托。据此，请求二审法院予以纠正。

被上诉人***针对二上诉人辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.根据《民事诉讼法》第一百二十五条的规定，被告应当在收到起诉状之日起十五日内提出答辩状，第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。可见法律已经明确规定提出管辖权异议的期限是收到起诉状之日起15日内，一审庭审中审判长也向上诉人释明了该规定。并且，一审法院未收到上诉人的管辖权异议申请书，自然也无从审理。本案属于建设工程施工合同纠纷，***与***结算行为并没有形成新的法律关系，根据《民事诉讼法解释》第二十八条第二款，案件由工程所在地法院管辖，一审法院对本案有管辖权。2.本案中，***与***、隆回公司都没有签订书面合同，但是隆回公司参与了工程承接洽谈，出具了授权***处理涉案工程相关事宜的《授权委托书》，工程竣工后，双方谈定工程款由隆回公司或者***转账支付，隆回公司也的确给***支付过20万元的工程款，因此，隆回公司已经在合同实际履行过程中以其自身的资质和信誉为***作了背书，也与***共同成为了合同相对方，隆回公司承担连带责任于法有据。工程款利息的法律依据为《建设工程合同纠纷法律解释》第十七条，该司法解释第二十六条中的“欠付工程价款范围内承担责任”的规定针对的是发包人，而隆回公司是涉案工程的承包人，显然不适用该规定。3.***负责的施工并不复杂，双方结算时的计算方法很清晰，得到结算双方的认可，***与***串通损害隆回公司利益的说法严重歪曲事实。三、***在一审提交了结算及支付证明，可以证明涉案工程已经完工，且结算的工程量数额清楚，涉案工程量也具备明细，双方没有签订书面的合同。从***提交的相关证据材料是充分的，可以证明双方存在法律关系。至于隆回公司提出法律适用的问题，因该公司在合同实际履行的过程中，以其自身的信誉与***共同成为了合同的相对方，现***的合法债权无法实现是该公司与***共同造成的，因此，隆回公司承担连带责任依法有据。

***、隆回劳务公司对彼此上诉均答辩无异议。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、隆回公司共同向***支付工程欠款524664元；2．判令***、劳务隆回公司共同向***支付工程欠款利息37251.4元（利息以524664元为基数，自2018年5月1日起按照月利率1％计算至实际支付之日止，暂计至2018年11月30日为37251．14元）；3．本案受理费由***、隆回公司共同承担。

一审法院认定事实：***以其个人名义挂靠隆回公司，并以隆回公司的名义承接广东省深汕特别合作区G324国道改造工程的部分沉井、管道及箱涵工程项目。之后，***将该工程项目中的钢板桩工程部分分包给***施工，***于2017年7月1日施工完毕交付***使用。就此，***与***于2018年3月28日签订了《结算及支付证明》。该《结算及支付证明》书明涉案结算工程量874664元，***于2017年6月13日通过隆回公司的账户支付给***20万元，于2017年6月15日通过***个人账户支付给***5万元，两次总计支付25万元，现仍欠款624664元。约定“现***承诺于2018年4月1日前付款10万元整，2018年4月30日前付款10万元整，2018年5月30日前付款15万元整，2018年6月30日前付款10万元整，2018年7月30日前付款174664元整。否则***需承担法律责任，如***未按照以上约定时间付款，逾期期间***需按照未付款金额1％计月利息，并承担违约责任，诉讼法院：广州市天河区。”双方签订《结算及支付证明》当日，***已支付给***第一期欠款10万元。尚欠的工程款524664元至现***没有付还。2019年1月22日，***以维护其合法权益为由向一审法院提起诉讼，请求支持其上述诉讼请求。本案审理过程中，***提出管辖权异议，认为其与***之间实质是欠款债务纠纷即一般民事纠纷，应由***住所地人民法院管辖，***住所地在湖南省，请求将本案移送至湖南省隆回县人民法院审理。对此，经查明，一审法院通过邮寄方式将***提供的民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等应诉材料送达给***签收，***于2019年2月3日签收了上述应诉材料，而***于2019年2月21日亦通过邮寄方式将本案管辖权异议申请书邮寄一审法院，但一审法院至开庭当日即2019年3月14日仍然没有收到***邮寄的管辖权异议申请书。又查明，***与***未取得建筑施工资质，隆回公司具有劳务资质。案经审理，调解双方无法达成协议。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。***未取得建筑施工资质而承建亦未取得建筑施工资质的***承包涉案钢板桩工程，根据《建设工程合同纠纷法律解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，***与***的行为违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。但双方存在事实上的建筑施工合同关系。***已将涉案工程施工完毕并交付***使用，应视为涉案建设工程已经竣工验收合格。《建设工程合同纠纷法律解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《民事诉讼法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***对于***主张的要求其偿还尚欠工程款524664元没有提供反驳依据，应承担举证不能的不利后果。现***要求***尚欠工程款524664元及利息，其证据确凿，理由充分，一审法院予以采纳。对于利息的计付，《建设工程合同纠纷法律解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案尚欠工程款，按照双方签订的《结算及支付证明》的约定，逾期期间***需按照未付款金额1％计月利息。该约定没有违反上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院予以支持。即其中拖欠10万元的工程款利息自2018年5月1日起开始计息，拖欠15万元的工程款利息自2018年6月1日起开始计息，拖欠10万元的工程款利息自2018年7月1日起开始计息，拖欠174664元的工程款利息自2018年8月1日起开始计息，上述利率均按月利息1%计算至清偿日止。关于隆回公司是否对***拖欠***工程款及利息承担连带清偿责任的问题。《民事诉讼法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，***、隆回公司承认属于挂靠和被挂靠的关系，隆回公司的资质在挂靠活动中已被***借用，隆回公司作为公开的被挂靠人，单方以内部做账的形式扣除管理费等，依法应当与挂靠人***一同对外承担民事责任。在挂靠经营过程中，隆回公司作为总承包企业，未尽到监督管理责任，且存在违法行为。***作为违法分包人，违背法律禁止性规定，将涉案工程交予没有相应施工资质的***具体施工，同样存在过错。现***、隆回公司的共同行为，导致***的合法债权不能实现，侵犯了其合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，故此，隆回公司应对***拖欠***工程款及利息承担连带清偿责任。关于***向一审法院提出管辖权异议的问题。《民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。***没有在法律规定的期限内提出管辖权异议，且至开庭当日一审法院仍然没有收到***邮寄的管辖权异议申请书，应视为***应诉答辩。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程合同纠纷法律解释》第一条、第二条、第十七条以及《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，第一百二十七条，《民事诉讼法解释》第五十四条、第九十条的规定，一审法院判决：

***付还***拖欠工程款524664元，并支付利息（其中拖欠10万元的工程款利息自2018年5月1日起开始计息，拖欠15万元的工程款利息自2018年6月1日起开始计息，拖欠10万元的工程款利息自2018年7月1日起开始计息，拖欠174664元的工程款利息自2018年8月1日起开始计息，上述利率均按月利息1%计算至实际清偿之日止）。隆回公司对上述款项承担连带清偿责任。款于本判决生效之日起7日内，由***、隆回公司直接汇入指定的银行账户（开户单位：海丰县人民法院，开户银行：中国银行海丰支行，账户:00×××32）转***收讫。

案件受理费9418元减半收取为4709元，由***、隆回分包有限公司共同负担。

二审中，当事人未提交证据。

本院经审理查明，一审认定事实基本清楚，证据充分，本院予以确认。根据一审案卷所附证据，一、二审庭审笔录另查明以下事实：

***提交的《授权委托书》（2017年5月17日）、《结算及支付证明》（2018年3月28日）均载明，***系隆回公司的授权代理人，有权处分深汕特别合作区G324国道改造工程。该工程位于属一审法院的民事诉讼案件的管辖范围内。隆回公司提交其与***之间的工程款已结清的证据，主张不应承担连带清偿责任。案经调解，当事人未能达成和解协议。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据诉辩意见，本案焦点：一、一审法院是否存在违反法定程序的问题；二、讼争工程款的支付数额、违约责任和承担主体如何认定的问题。

关于一审法院是否存在违反法定程序的问题。本案中，***主张其在一审法院指定30日答辩期内提出管辖异议，一审法院未予审查而违反法定程序。根据《民事诉讼法》的规定，***作为本案被告且不属涉外民事诉讼主体，故其依法所享有的答辩期应为15日；且一审法院并未指定***享有30日的答辩期限且其不存在法定可以顺延的情形。同时，案涉建设工程位于一审法院管辖范围内，本案当事人均参加一审诉讼活动，同等行使诉讼权利和负担义务。因此，一审法院作为法定管辖法院，以***消极怠于行使诉辩权利为据而径行审理后判决，于法有据，本院对***的该项上诉请求不予支持。

关于讼争工程款的支付数额、违约责任和承担主体如何认定的问题。案涉工程合同虽因违反法律禁止性效力性的强制规定而无效，但***与***已结算完毕且实际支付工程款10万元，故案涉工程结算支付条款对当事人具有法律约束力，显然，此时工程是否竣工验收不能成为阻却债务人负担约定的付款义务的事由。至于***、隆回公司以工程结算不实、利息约定违法抗辩，则二者应负有主张举证义务但至现未能提交证据佐证。本案中，***、隆回公司已确认二者之间形成挂靠关系，隆回公司明知违法仍事之而具有主观过错责任，从本案查明事实看，***对外是以隆回公司的名义从事工程业务，因此，***、隆回公司在案涉工程上是利益共同体，依法应对因此产生民事法律行为承担相应的法律后果，即一审法院认定隆回公司对***的债务负连带清楚责任虽适用法律存在瑕疵，但实体判决结果并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、隆回公司上诉请求的理由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费9418元，由上诉人***、***各负担一半（二上诉人均交纳9418元，各退回4709元）。

本判决为终审判决。

审判长　　许少棠

审判员　　彭晓春

审判员　　施伟强

二〇一九年八月二十日

书记员　　杨清隆