北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终1938号

上诉人（原审原告、原审被告）：***，男，1965年1月1日出生，汉族，住山东省鱼台县。

委托诉讼代理人：刘景涛，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审被告、原审原告）：***，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园隆平路869号东科园第17栋4层401号房。

法定代表人：张湘娥，执行董事。

委托诉讼代理人：孙朝志，湖南森力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭松秀，湖南森力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，住所地北京市朝阳区东三环北路丙2号天元港中心B座27层。

法定代表人：陈晓佳，董事长。

委托诉讼代理人：王攀，男，该公司员工。

上诉人***、***（以下简称国湘公司）与被上诉人***（以下简称中信建设公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初20241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官金妍熙、龚勇超参加的合议庭。在2020年4月8日公开开庭中，上诉人***的委托诉讼代理人刘景涛、上诉人国湘公司的委托诉讼代理人孙朝志，被上诉人中信建设公司的委托诉讼代理人王攀，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判国湘公司向***支付2015年11月至2017年10月期间伤残津贴251217元、2017年1月至10月期间的护理费30824元、2015年1月1日至8月19日期间未休年假工资28358.64元，中信建设公司对上述国湘公司的支付义务承担连带清偿责任。事实和理由：第一，一审法院虽认定***的工资标准是每月12850元，但未按照***的实际工资标准调整***的伤残待遇和护理费，还是按照北京市最低缴纳基数确定***的伤残津贴和护理费数额，明显不当。第二，一审判决认定“协议亦载明赔偿款包含在此之前所产生的工伤待遇”，缺乏合同依据，《工伤事故赔偿协议书》无此表述。因此，一审判决对2015年10月12日定残后至2017年1月份之间的伤残津贴不予支持是错误的。第三，一审判决对国湘公司、中信建设公司工作不尽职尽责、恶意损害***利益造成***的护理费损失不做处理。***应得护理费（北京市2016年度职工月平均工资7706元×40%）—国湘公司已领取护理费2834.4=248元，按10个月计算，合计为2480元，此项损失，国湘公司应给予赔偿。第四，一审法院在计算***未年休假工资时计算错误。自2015年1月1日至2015年8月19日期间，***应可享受40天年休假。计算公式：12850元÷21.75天×【231天÷365天×40天】×200%=28358.64元。第五，***要求中信建设公司承担连带清偿责任应予支持。因涉及未休年休假工资补偿和被派遣人员社保待遇问题，中信建设公司作为用工单位，应承担连带责任。

国湘公司辩称，不同意***的上诉请求。首先，双方之间已经签订了《工伤事故赔偿协议书》解决所有纠纷，不同意支付***主张的款项。其次，一审法院对伤残津贴、护理费、未休年休假工资数额计算方式无误。

中信建设公司辩称，不同意***的上诉请求。

国湘公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，并依法改判；2.***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、《工伤事故赔偿协议书》中约定国湘公司一次性支付***972600元赔偿款对双方权利义务进行全部了断，***已收到972600元赔偿款，国湘公司无需再行向***支付护理费、未休年休假工资等。***收到全部赔偿款，应当遵守约定，但***再次向国湘公司及中信建设公司提出主张，其行为构成违约，根据约定***应当退还全部款项。而一审法院无视双方协议明确约定，仍判决国湘公司向***支付护理费、未休年休假工资等，系事实认定及法律适用错误。二、根据《工伤事故赔偿协议书》，国湘公司一次性支付给***的赔偿款中已经包含***整个未来所需要支付的全部护理费用，国湘公司无需另行向***支付护理费。另外，《工伤事故赔偿协议书》第2条仅约定国湘公司按月领取伤残津贴并支付给***，并未约定国湘公司领取护理费支付给***。另，国湘公司支付的赔偿款远高于***因二级伤残等级可能享受的主要工伤保险待遇。况且***在受伤后至双方签订《工伤事故赔偿协议书》期间均是国湘公司和中信建设公司聘请的护工护理，并已直接向护工支付了护理费用，实际签订上述协议之时，***只剩下8年左右护理期限，因此，国湘公司支付的赔偿款数额更远超工伤保险待遇中的护理费数额。三、***获得270000元的商业保险理赔款，导致国湘公司遭受巨大损失，国湘公司因而留置相应伤残津贴予以抵扣***应返还的270000元。根据《工伤事故赔偿协议书》约定，应当是在2017年1月10日之后国湘公司才需将自社保局领取的伤残津贴，在扣除***社保个人应缴纳部分后支付给***。而本案工伤发生之前，国湘公司为***购买了一份商业保险，该保险在工伤发生后向***支付保险理赔款270000元。在签订《工伤事故赔偿协议书》时，双方口头约定该笔款项由***返还国湘公司，国湘公司用该笔款项支付***社保的单位应缴纳部分。但是，***未将该笔款项返还国湘公司，故而国湘公司才将领取的伤残津贴留下来抵扣社保单位应缴纳费用，而未支付给***。四、***已休年休假，国湘公司无需向***支付未休年休假工资。且根据《工伤事故赔偿协议书》第6条约定，协议签订后国湘公司与***关于工伤赔偿事宜以及一切争议全部处理完毕，因此***不得向国湘公司主张任何权益。

***辩称，不同意国湘公司的上诉请求。

中信建设公司述称，同意国湘公司的上诉请求。***已休年休假，因此，国湘公司无需支付***未休年休假工资。

***向一审法院起诉请求：1.国湘公司、中信建设公司支付2015年11月至2017年10月期间伤残津贴251217元；2.国湘公司、中信建设公司支付2017年1月至10月期间的护理费30824元；3.国湘公司、中信建设公司支付2015年1月1日至8月19日期间未休年假工资28358.64元；4.国湘公司、中信建设公司对上述款项承担连带责任。

国湘公司向一审法院起诉请求：1.国湘公司无需支付2017年1月至10月的护理费28344元；2.国湘公司无需支付2017年1月至10月伤残津贴29706.28元；3.国湘公司无需支付2015年1月1日至8月19日期间未休年假工资14179.32元。

一审法院认定事实：***于2012年8月17日由国湘公司派遣至中信国华国际工程承包有限公司（以下简称国华公司），担任厨师，工作地点在安哥拉，后因国华公司被注销，其用工关系转移至中信建设公司；***最后出勤至2015年8月19日，其于当日发生工伤，后经北京市朝阳区人力资源和社会保障局认定为工伤，工伤致残等级为贰级，护理依赖程度为大部分生活自理障碍。***与国湘公司签订有期限为2012年8月17日至2015年8月16日的劳动合同，约定国湘公司将***派遣至国华公司，载明“乙方在国外工作期间执行国外劳务报酬标准，在国内工作期间执行国内劳务报酬标准”。2017年1月至12月，国湘公司代***缴纳社会保险。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一、关于伤残津贴和护理费。

国湘公司主张其一直在北京市朝阳区为***缴纳社会保险，依据双方签订的《工伤事故赔偿协议书》，从2017年1月开始按照北京市最低社保缴费基数为***缴纳社会保险，之前缴纳社保的基数不清楚，发生工伤后2017年1月至12月期间社保支付的伤残津贴每月3296.3元、社保支付的护理费每月2834.4元，之前的情况不清楚；此外，社保中心支付的一次性伤残补助金为96950元。国湘公司称2017年1月至12月期间社保支付的伤残津贴及护理费其均未支付给***，伤残津贴未支付的原因系***侵吞了270000元的商业保险赔款，护理费、2017年1月之前的伤残津贴及一次性伤残补助金均包括在《工伤事故赔偿协议书》约定的972600元中；另，国湘公司代***缴纳2017年1月至12月社保个人应缴纳部分共计3940.8元，该款项应从国湘公司代***领取的伤残津贴中予以扣除。

国湘公司就其主张提交：1.《工伤事故赔偿协议书》，显示国湘公司支付给***一次性工伤赔偿款（包括但不限于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、工伤医疗费、停工留薪期工资、生活费、护理费、伙食补助、经济补偿金、意外险报销及赔付款、后续医疗费及辅助器具费等各项费用）共计972600元，此金额为最终赔偿金额，以终结双方有关本次事故的一切权利和义务关系，乙方承诺收到上述款项后不再追究国湘公司及中信建设公司的一切法律、经济责任，并承诺放弃可能存在的其他权益，双方一致确认在签订本协议前，***确认已收到上述工伤赔偿款；***每月伤残津贴由国湘公司向北京市朝阳区社保中心申领后支付于***，以北京市朝阳区社保中心出具的金额数据为准；***要求自2017年1月开始，以北京市现行最低社保缴费基数参保社会保险，并同意在本协议生效后每年按北京市相关政策和法律将社会保险缴费基数调整至北京市当年的最低缴纳基数缴纳社会保险费；在***达到退休年龄前，社会保险由国湘公司代为缴纳，单位部分应缴费用由国湘公司或中信建设公司缴纳，其他保险费用支付、个人部分应缴费用由***承担，由国湘公司从***每月伤残津贴中扣除；协议落款处盖有国湘公司公章，并有***签名和手指印。2.收条，载明“今收到***赔付款共计90万”，落款处有***签名，落款日期为2017年1月10日；3.借条，显示***收到国湘公司员工张智敏私人借款42600元、李雪晴私人借款30000元，共计72600元，并要求此笔借款可用于抵扣国湘公司给予其本人的工伤赔付款；4.张智敏及李雪晴出具的证明；5.北京市一至十级工伤职工待遇核准表，显示伤残津贴为3296.3元、护理费为2834.4元，给付起始日期为2016年10月，一次性伤残补助金为96950元。

***质证意见：1.真实性认可，证明目的不认可，没有约定之后发生的护理费等，该协议中有很多内容违反法律规定，也侵犯了***的合法权利；2.真实性无法确认，与本案无关联性；3.真实性无法确认，与本案无关联性；4.真实性无法确认，与本案无关联性；5.真实性认可，但国湘公司是按照最低工资标准缴纳社保费用，并未按照***的实际月工资缴纳，属于未足额缴纳。

一审另查，仲裁阶段，***对收条、借条的真实性均认可，并称其不清楚《工伤事故赔偿协议书》约定的972600元中各笔构成款项名目的具体金额，认可向张智敏和李雪晴借款，但不认可国湘公司代其还钱，仅认可收到了国湘公司支付的900000元。***认可其没有另行支付社会保险中个人应缴纳部分，也同意从其每月的伤残津贴中扣除国家规定的社保个人应缴纳部分，并称因国湘公司从未将代为申领的工伤待遇向其支付，其不清楚社保中心每月向其支付的工伤待遇情况，其亦不认可双方就270000元商业保险赔付款退给国湘公司作为国湘公司缴纳社会保险的费用曾达成一致意见，并认为国湘公司作为用人单位应为员工办理社会保险，单位应缴纳部分不应由员工承担。

二、关于工资标准。

***主张其月工资为固定部分12850元，构成包括基本工资3000元、海外岗位补贴7280元、奖金（每月固定奖金750元、海外奖金1820元及不固定奖金），工资由用工单位发放，本案中涉及的相关费用其均按照工资的固定部分金额12850元予以计算。***就其主张提交收入证明，显示***在国外工作期间月工资为人民币12850元，备注处显示该证明仅用于办理***孩子上学事宜，负责人处显示有“李雪晴”签名，职务显示为“人事”，落款盖有“***北京办事处”字样印章。

国湘公司对上述收入证明的真实性予以认可，不认可证明目的，并称其系在***的请求下出具的该材料。国湘公司称因工资由用工单位直接发放，故其不清楚***的工资构成。

中信建设公司主张***的工资构成为基本工资3000元、海外岗位补贴7280元（不固定，如在国外工作即有该补贴，在国内休假期间无该补贴）及奖金（金额不固定，根据项目经营情况发放）。仲裁阶段，中信建设公司提交工资明细，显示自2014年1月1日起***的工资标准为月固定工资3000元、海外岗位补贴7280元、月奖金750元、海外奖金1820元，共计12850元；***对该证据真实性予以认可，国湘公司主张对该证据的真实性无法判断。

三、关于年休假。

***主张其每年应休20天年假，2012年8月17日至2015年8月19日期间未休年假，公司也未支付未休年假工资。国湘公司主张***每年应休5天年假，而其已休完年假。中信建设公司主张员工根据公司相关制度在海外连续工作满6个月可享受15天年假，在海外工作满24个月后，每连续工作满4个月可享受20天年休假，***2015年应休年假20天，2015年2月22日至3月15日已休年假22天，8月30日开始已休年假22天，2014年及2015年共计休年假44天。

中信建设公司就其主张提交：员工海外年休假管理办法、规章制度签收单、回国休假申请单；其中，员工海外年休假管理办法记载的休假规定与中信建设公司主张的一致，签收单显示有***签名，休假申请单显示***2015年2月22日至2015年3月15日休探亲假22天。***对员工海外年休假管理办法予以认可，不认可签收单，不认可休假申请单。仲裁阶段，***对上述证据的真实性均予以认可，但不认可其已休年假。

2017年10月26日，***就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，该仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第00294号裁决书，裁决：1.国湘公司支付2017年1月至2017年10月的护理费28344元；2.国湘公司支付2017年1月至2017年10月的伤残津贴29706.28元；3.国湘公司支付2015年1月1日至2015年8月19日的未休年假工资14179.32元；4.驳回***的其他仲裁请求。***和国湘公司不服，均诉至一审法院。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.国湘公司与***在签订《工伤事故赔偿协议书》后是否履行了协议约定的补偿款的支付义务；2.国湘公司在履行《工伤事故赔偿协议书》约定的补偿款支付义务后，***是否有权要求国湘公司支付伤残津贴、护理费及年假工资等。

关于第1个争议焦点。协议约定的补偿款金额为972600元，***认可自己收到了900000元，根据国湘公司提交的相关证据显示，***分别向国湘公司的员工借款42600元及30000元，国湘公司主张上述借款系由其从972600元的补偿款中扣除偿还于被借款的员工，***对此虽不予认可，但其并未举证证明自己已还款，且借条所载明内容亦印证了国湘公司的主张，故一审法院对国湘公司已履行972600元补偿款支付义务的事实予以采信。

关于第2个争议焦点。《工伤事故赔偿协议书》虽载明“此金额为最终赔偿金额，以终结双方有关本次事故的一切权利和义务关系，乙方承诺收到上述款项后不再追究国湘公司及中信建设公司的一切法律、经济责任，并承诺放弃可能存在的其他权益”，但***作为一名受到工伤且被认定工伤致残等级为贰级，护理依赖程度为大部分生活自理障碍的普通劳动者，其对劳动法律法规等涉及工伤待遇赔付的专业法律知识的掌握程度一般而言低于用人单位中专门从事人事工作的人员，其对于协议签订之后可期待利益的获得亦非清楚知悉，故一审法院认为上述赔偿协议的条款不能完全免除本案中协议签订之后用人单位的法定赔付义务，亦不能排除***获得可期待利益的权利。

关于协议所约定的赔偿款的性质。因国湘公司于2017年1月履行了款项支付义务，协议亦载明赔偿款包含在此之前所产生的工伤保险待遇，故一审法院对国湘公司关于赔偿款包含2017年1月之前伤残津贴及护理费的主张予以采信，***关于支付2017年1月之前伤残津贴及护理费的请求缺乏依据，一审法院不予支持。

关于2017年1月之后的伤残津贴及护理费。国湘公司为***缴纳了社会保险，社保部门出具的工伤职工待遇核准表，显示***每月应领取的伤残津贴为3296.3元、护理费为2834.4元。***虽称国湘公司系按照最低工资标准缴纳社保费用，并未按照***的实际月工资缴纳，但《工伤事故赔偿协议书》载明“***要求自2017年1月开始，以北京市现行最低社保缴费基数参保社会保险，并同意在本协议生效后每年按北京市相关政策和法律将社会保险缴费基数调整至北京市当年的最低缴纳基数缴纳社会保险费”，故根据协议内容显示国湘公司按照最低缴费基数为***缴纳社会保险亦由双方协商确定。现国湘公司每月从社保中心领取伤残津贴3296.3元、护理费2834.4元，其以抵扣商业保险赔付款作为拒绝将伤残津贴及护理费支付于***的理由于法无据，一审法院不予支持。因***并未缴纳社保费用中个人应缴纳的部分，故仲裁裁决将此费用从伤残津贴中扣除，并裁决国湘公司支付2017年1月至2017年10月从社保中心代领的伤残津贴差额29706.28元并无不当，一审法院对此予以支持。另仲裁裁决国湘公司支付2017年1月至2017年10月从社保中心代领的护理费28344元亦无不当，一审法院对此予以支持。

关于***的工资标准。国湘公司称其不清楚***的工资构成，中信建设公司亦不认可***主张的工资标准，但中信建设公司在仲裁阶段提交的工资明细及***提交的收入证明均与***主张的工资标准一致，故一审法院对***的相关主张予以采信。

关于年假。***及中信建设公司均主张***2015年的年假为20天，且根据中信建设公司提交的员工海外休假管理办法，双方主张的年假天数未超过用工单位的规定。中信建设公司虽主张***已休年假，但其提交休假申请单显示***2015年2月22日至3月15日休了22天的探亲假，未显示***休了年假，而中信建设公司及国湘公司均未能举证证明***已休2015年的年假，故仲裁裁决国湘公司支付此期间的未休年假工资14179.32元并无不当，一审法院对此予以支持。另国湘公司主张***2014年12月之前的年休假均已休完，而用人单位对于相关材料仅负有留存两年的保管义务，现***未就其2014年12月之前未休年假进行举证，一审法院对国湘公司相关主张予以采信，***关于支付2014年12月之前年假工资的请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、国湘公司于判决生效后7日内支付***2017年1月至2017年10月伤残津贴29706.28元；二、国湘公司于判决生效后7日内支付***2017年1月至2017年10月护理费28344元；三、国湘公司于判决生效后7日内支付***2015年1月1日至2015年8月19日未休年假工资14179.32元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回国湘公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点包括以下三个方面：一是国湘公司是否因《工伤事故赔偿协议书》的履行而无需支付伤残津贴、护理费、未休年休假工资；二是一审法院对伤残津贴、护理费、未休年休假工资认定数额是否有误；三是国湘公司主张商业保险赔付款应予扣除国湘公司需支付款项数额，是否应予支持。

一、关于国湘公司是否因《工伤事故赔偿协议书》的履行而无需支付伤残津贴、护理费、未休年休假工资一项。国湘公司主张因《工伤事故赔偿协议书》双方已经一揽子解决全部纠纷，无需再向***支付伤残津贴、护理费、未休年休假工资。对此，《工伤事故赔偿协议书》虽载明“此金额为最终赔偿金额，以终结双方有关本次事故的一切权利和义务关系，乙方承诺收到上述款项后不再追究国湘公司及中信建设公司的一切法律、经济责任，并承诺放弃可能存在的其他权益”，上述协议约定概括笼统，结合***对劳动法律法规等涉及工伤待遇赔付的专业法律知识的掌握程度有限，故一审法院认定《工伤事故赔偿协议书》条款不能免除协议签订之后用人单位的法定赔付义务，并无明显不当。另，因国湘公司于2017年1月履行了《工伤事故赔偿协议书》款项支付义务，协议亦载明赔偿款包含在此之前所产生的工伤保险待遇，故一审法院对***关于支付2017年1月之前伤残津贴的诉请未予支持，并无不当，本院予以维持。

二、关于一审法院对伤残津贴、护理费、未休年休假工资认定数额是否有误一项。***主张一审法院对伤残津贴、护理费、未休年休假工资计算有误，伤残津贴应当按照其实际月工资标准作为基数计算，护理费应当按照北京市2016年度职工月平均工资7706元为基数计算，2015年未休年休假40天且未休年休假工资数额计算有误。国湘公司、中信建设公司不予认可。

首先，对于伤残津贴、护理费。第一，《工伤事故赔偿协议书》载明“***要求自2017年1月开始，以北京市现行最低社保缴费基数参保社会保险，并同意在本协议生效后每年按北京市相关政策和法律将社会保险缴费基数调整至北京市当年的最低缴纳基数缴纳社会保险费”，故国湘公司按照最低缴费基数为***缴纳社会保险应系双方协商确定。***主张以北京市现行最低社保缴费基数参保社会保险系国湘公司恶意行为，应当由国湘公司承担赔偿责任，但其并未提交反证。第二，国湘公司每月从社保中心领取伤残津贴3296.3元、护理费2834.4元。***并未缴纳社保费用中个人应缴纳的部分。第三，《工伤事故赔偿协议书》中约定***每月伤残津贴由国湘公司向北京市朝阳区社保中心申领后支付于***，以北京市朝阳区社保中心出具的金额数据为准。因此，根据现有证据，一审法院认定国湘公司应予支付的伤残津贴、护理费数额，并无不当。

其次，对于未休年休假工资。第一，***在一审中主张***2015年的年假为20天。第二，中信建设公司及国湘公司均未能举证证明***已休2015年的年假。因此，根据现有证据，***主张一审法院核算国湘公司应予支付的未休年休假工资数额有误，缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于国湘公司主张商业保险赔付款应予扣除国湘公司需支付款项数额，是否应予支持一项。国湘公司主张其与***约定商业保险赔付款应当支付给国湘公司，因***未依约支付，因此，国湘公司对其从社保中心领取的应支付给***的伤残津贴抵扣。***不予认可。对此，国湘公司并未提交证据证明双方之间约定商业保险赔付款应当支付给国湘公司，同时，国湘公司对其从社保中心领取的伤残津贴予以抵扣亦无合理依据。因此，对于国湘公司主张商业保险赔付款应予扣除国湘公司需支付款项数额，缺乏事实依据，本院不予支持。

另，关于***主张的中信建设公司承担连带责任，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，中信建设公司系用工单位，现***并未提交证据证明用工单位违反规定并造成***的损害，因此，一审法院认定由国湘公司支付上述款项，并无不当，本院予以支持。

综上所述，***、国湘公司的上诉请求均无事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担5元（已交纳），由***负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　蒙　瑞

审 判 员　　龚勇超

审 判 员　　金妍熙

二〇二〇年四月二十日

法官助理　　刘茜倩

书 记 员　　赵婷婷