广东省深圳市龙岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0307民初4025号

原告***，男，汉族，1979年4月27日出生，身份证住址广东省深圳市南山区。

委托诉讼代理人詹翼，广东伟邦律师事务所律师。

被告***，住所地中国（上海）自由贸易试验区芳春路400号1幢427室，统一社会信用代码9***751363。

法定代表人朱石磊。

被告***深圳分公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道隆平路新天下工业城神州大厦8楼，统一社会信用代码9***92。

法定代表人朱石磊。

被告***，住所地上海市闵行区东川路555号戊楼401、501室，统一社会信用代码9***80636B。

法定代表人朱石磊。

上述被告共同委托诉讼代理人李登峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。

上述被告共同委托诉讼代理人王雪雯，上海市锦天城（深圳）律师事务所实习律师。

上述原、被告劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人詹毅，被告***（以下简称被告一）、***深圳分公司（以下简称被告二）、***（以下简称被告三）的共同委托代理人李登峰、王雪雯，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本案相关情况

一、入职时间及劳动合同签订情况：原告于2014年5月5日入职于被告一处并签订第一份《劳动合同》，双方约定被告一有权根据其不时调整的年终绩效奖金政策自行决定是否向原告支付奖金及金额，年终绩效奖金应根据公司效益、个人表现、出勤天数等综合考核后发放，对于适用年终奖的正式员工，在公司规定的期限及公历年度最后一日不在岗的不享有当年年终奖金，该奖金具体发放方法参照公司规章制度和员工手册。原告于2017年4月与被告一、被告二签订了《三方协议》，三方约定自2017年5月1日起将上述第一份劳动合同中用人单位变更为被告二，原告与被告二继续履行上述第一份《劳动合同》。原告于2017年5月22日与被告一签订第二份《劳动合同》，双方约定原告的劳动关系仍留在被告一处，期限为2017年5月5日至2020年5月4日止。庭审时，三被告陈述被告一与被告三是同一母公司的全资子公司，被告二是被告三的子公司。综上，本院可以认定原告与被告一之间存在劳动关系，原告入职时间为2014年5月5日。

二、员工的工作岗位：销售人员。

三、工作时间：不定时工作制。

四、工资结构、标准及发放情况：原告陈述其工资结构为基本工资37034元/月+餐补900元/月+通讯费用600元/月+年终奖，根据被告一提供的2017至2018年度薪资审查方案及其作出的薪资福利调整通知，原告薪资审查后确定自2017年10月1日起年绩效奖金为88878元（按100%支付指标计算）；原告的工资发放至2018年9月30日，被告一于2018年10月向其支付了21284元，但不知该款项的性质，原告提交的2017年1月及2月、2018年2月及3月光大银行工资卡部分银行流水证明其之前一直有绩效奖金，被告至今未发放其2017年10月至2018年3月的绩效奖金40000元。

被告一陈述原告的基本工资自2017年10月1日起调整为37034元/月，另外包括餐补900元/月、通讯费补助600元/月，原告的工资确实已发放至2018年9月份，2018年10月份向原告支付的21284元为补发未休年休假工资，年绩效奖金属于不确定收入，并非到期就一定可发放，而是根据员工表现、公司具体业绩等综合考量后可能实现的收入，并非原告的实际收入，年绩效奖金的发放系公司经营自主权范围，根据《员工手册》规定，奖金发放时员工应为相应绩效考核年度截止日仍在册员工，否则无法享受该年度的绩效奖金，而2018年绩效考评流程开始时，原告已经离职，没有资格参加绩效考评，况且原告多次缺勤以及公司屡次与其沟通仍无改善的状况下，原告不可能得到2017年10月1日至2018年3月31日的绩效奖金。

庭审时，被告一提交的薪资福利调整通知，显示原告自2017年10月1日起薪资审查后确定的年绩效奖金为88878元（按100%支付指标计算），该通知由被告一于2017年12月28日向原告发出。

本院认为，根据原、被告提交的证据及双方庭审陈述，本院可以认定原告的工资结构及标准为基本工资37034元/月+餐补900元/月+通讯费用600元/月+年绩效奖金（自2017年10月1日起为88878元）。关于原告主张的年绩效奖金，因被告未能提供证据证明员工绩效考核细则、标准及年绩效奖金的发放条件，且双方签订的劳动合同确实约定了原告享有年绩效奖金，本院综合本案实际情况，根据公平原则，被告应按原告实际工作时间折算后予以发放2017年度至2018年度的年绩效奖金，现原告主张的2017年10月1日至2018年3月31日期间绩效奖金40000元未超出被告一薪资福利调整方案，故本院对原告该请求予以支持。

五、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：原告陈述其于2018年10月9日收到被告一向其发出的《立即解除劳动合同通知书》，被告一以原告多次旷工、违反公司考勤及休假制度为由解除了双方之间的劳动关系，被告一虽于2018年9月29日口头通知原告解除劳动关系，但原告认为口头通知不能作为解除依据，应以书面通知为准，故原告认为劳动关系解除的时间为2018年10月9日；同时，原告不认可上述理由，原告属于销售人员，工作实行不定时工作制，即使不在公司，也是在为公司寻找客户创造价值，而非玩忽职守，被告一严格考勤系新任领导针对其单独作出的选择性措施，如果考勤是一项管理制度，应该针对所有员工，但被告提交的考勤记录只有原告部分，前任领导都只以绩效为导向，并不以考勤为导向来考核销售，故被告以原告违反考勤制度为由解除劳动关系，属于违法解除。

被告陈述原告多次违反公司的考勤及休假制度，无故旷工，且经公司多次警告无效，严重违反了公司的规章制度，被告一于2018年9月29日通知了原告解除劳动关系，并于当天通过电子邮件及快递的方式向原告发出了《立即解除劳动合同通知书》，故被告一认为其于2018年9月29日依法解除了与原告的劳动关系。

审时，被告提交了经原告签字的员工手册、2018年3月份至2018年9月份的考勤记录、被告关于原告多次无故缺勤事件的调查报告、经原告签字确认的双方进行多次沟通的会议纪要、警告信函及两份述因通知函等证据，显示原告于2018年2月至2018年5月期间多次缺勤，被告一于2018年6月11日就缺勤问题与原告谈话，要求原告不在公司必须征得其经理同意；2018年6月12日，被告一向原告通过电邮方式发出《第一份述因通知函》，要求原告就其2018年2月至2018年5月工作情况提供相关证明；2018年6月26日，被告一就缺勤问题再次与原告进行沟通；2018年8月7日，被告一就考勤问题向原告发出《警告信函》，告知其严重违反请假出勤制度；2018年9月7日，被告一向原告发出《第二份述因通知函》，称“针对你严重违反请假出勤制度的情况，于2018年8月7日对你提出警告，查询你在2018年8月7日之后的考勤记录，发现你经常在没有征得主管经理批准的条件下不在公司。你的这些行为严重违反了公司标准行为准则和员工手册的规定”，原告确认收到该通知函，并回复称“作为一名销售，我签订的合同是不定时工作制，而我在寻找新的客户，所以我没有办法每天打卡出勤”。

本院认为，被告一制定的《员工手册》已经原告签字确认，其中关于考勤的内容未违反法律的强制性规定，不存在明显不合理情形，该考勤管理制度可以作为用工管理的依据，且双方劳动合同附件中也有关于出勤的约定，在不侵犯原告合法权益的情况下，被告一作为用人单位有权对不定时工作制的员工即原告出勤情况进行规范和考察。本案中，被告一于2018年6月对原告提出明确的考勤要求，要求原告不在公司必须征得其上级领导即经理同意，但原告在2018年6月后仍然存在未经上级批准的缺勤情况，被告一于2018年9月再次要求原告说明原因时，原告仅以其系不定时工作制作为回应，并未清楚说明该期间的工作情况及提交相应证据材料，应属于严重违反公司考勤管理制度的行为，被告一据此以原告严重违反公司考勤管理制度为由解除双方之间的劳动关系并无不妥，但解除的时间应以原告实际收到《立即解除劳动合同通知书》的时间为准即2018年10月9日，现原告主张被告属于违法解除劳动关系，理由不充分，本院不予采纳。

六、申请仲裁的时间：2018年12月11日。

七、仲裁请求：1、三被申请人（即本案三被告）共同支付申请人（即本案原告）违法解除劳动关系赔偿金414000元；2、三被申请人共同支付申请人2017年至2018年度的绩效奖金40000元；3、三被申请人共同支付申请人2016、2017、2018年的年休假工资187172元；4、三被申请人共同支付申请人未提前通知解除劳动合同的一个月工资46000元；5、三被申请人共同支付申请人2018年10月8日至9日的工资4842元；6、三被申请人共同支付申请人2017年度未休的陪产假工资95172元。

八、仲裁结果：1、第二被申请人（即本案被告一）支付申请人2016年1月1日至2018年9月29日未休年休假工资差额57593.20元；2、驳回申请人其他仲裁请求。

九、诉讼请求：

原告的诉讼请求：1、请求依法判决三被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金414000元（46000×4.5×2）；2、请求依法判决三被告向原告支付2017年10月1日至2018年3月31日的绩效奖金40000元；3、请求依法判决三被告向原告支付10月8、9日2天的工资共计4842元；4、请求依法判决三被告向原告支付未休陪产假15天的工资95172元（46000÷21.75×3×15）。

被告一的诉讼请求：1、判决撤销深龙劳人仲（坂田）案[2018]1482号仲裁裁决书第一项仲裁裁决，确认第二被申请人（即本案被告一）无需向原告支付2016年1月1日至2018年9月29日未休年假工资差额；2、由原告承担本案的诉讼费用及仲裁费用。

十、关于原告主张的2018年10月8日及9日的工资，根据双方提交的证据及庭审陈述，原告于2018年9月29日当日已知道被告一解除了双方之间劳动关系，且当日其邮箱权限和电脑均已被回收，原告未能提交证据证明其2018年10月8、9日仍然在岗向被告一提供劳动，应承担举证不能的不利法律后果，现原告要求被告支付2018年10月8、9日工资4842元，并无相应的事实依据，本院对此不予支持。

十一、关于原告主张的2016、2017、2018年度未休年休假工资差额，双方庭审时均确认原告2016、2017年度分别享有法定年休假10天，2018年度根据原告的具体工作时间折算后享有法定年休假7天，2016年度已休5天、2017年度已休2天、2018年度未休年休假。但原告认为其除享有法定年休假外另享有被告一福利年休假每年度各2天，故原告享有2016、2017年度年休假各12天，2018年度年休假12.5天，被告则认为原告没有福利年休假。本院认为，按照《员工手册》的规定，原告已休年休假部分应视为国家法定年休假，超出法定年休假的休假天数、折现计算方式等均属于用人单位自主经营权范畴，关于被告一折现发放福利年假及福利年假当年年底不休即作废的规定均不违反法律强制性规定，应为有效。原告享有的法定年休假可以在下一个年度补休，员工因个人原因书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中，被告一未提交证据证明原告已书面放弃其年休假，故本院对原告未休的法定年休假工资差额依法予以支持，被告一用于奖励员工的福利年休假系其经营自主权的范畴，原告据此要求被告支付除法定未休年休假以外的福利年休假工资差额本院不予支持。综上，本院认定原告2016年度未休年休假为5天、2017年度未休年休假为8天、2018年度未休年休假折算后为7天，故被告一应向原告支付2016、2017、2018年度未休年假工资差额分别为17027.1元（37034元÷21.75天×5天×2）、27243.4元（37034元÷21.75天×8天×2）、23838.0元（37034元÷21.75天×7天×2），共计68108.5元。因被告一已发放原告2018年度未休年休假工资21284元，其支付原告未休年假工资差额需扣除该部分款项，即被告一还应向原告支付2016、2017、2018年度未休年休假工资差额共计46824.5元。

十二、关于原告主张的陪产假补偿，原告称其应有十五日陪产假，但工作忙而未提出申请；被告称原告未提交过相关申请，且陪产假具有时效性，超过期限不存在补偿问题，陪产假是女职工合法生育时给予男方照顾其妻子的一项权利，但未有法律明文规定该权利的补偿问题。本院认为，原告要求被告支付陪产假补偿，法律依据不足，本院依法予以驳回。

裁决结果

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起三日内向原告***支付2017年10月1日至2018年3月31日期间的年绩效奖金40000元；

二、被告***应于本判决生效之日起三日内向原告***支付2016、2017、2018年度未休年休假工资差额46824.5元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求；

四、驳回被告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，付款义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元（原告已预缴），由被告被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　　易小波

二〇一九年六月十八日

书记员　　刘万杰