湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终456号
上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1979年6月1日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：胡进，湖南骄阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南长城汽车销售服务有限公司，住所地：湖南省长沙县湘龙街道博览路东、博览路南中南汽车世界A座A08。
法定代表人：黄浩，董事长。
委托诉讼代理人：刘**，湖南高新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢燕，湖南高新律师事务所律师。
原审第三人：***，住所地：河北省保定市长城南大街1568号。
法定代表人：魏建军。
原审第三人：***，住所地：河北省保定市朝阳南大街2266号。
法定代表人：王凤英。
原审第三人：***，住所地：河北省保定市朝阳北大街（徐）299号。
法定代表人：王凤英。
原审第三人：***，住所地：湖南省长沙县湘龙街道办事处中南汽车世界A区08号。
法定代表人：***。
委托诉讼代理人：胡亚，女，1982年11月5日出生，汉族，住湖南省长沙县，系该公司员工。
上诉人***因与被上诉人湖南长城汽车销售服务有限公司（以下简称湖南长城销售公司）、原审第三人***（以下简称保定长城售后服务公司）、***（以下简称保定长城销售公司）、***（以下简称保定哈弗销售公司）、***（以下简称长盛维修公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初2873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1、撤销湖南省长沙县人民法院(2017)湘0121民初2873号判决第二项、第三项；2、判令湖南长城销售公司立即返还返利款5339596元并赔偿利息损失，或将本案发回重审；3、湖南长城销售公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、本案包含两个诉争法律关系并牵涉两个案由。即:承包合同纠纷与不当得利返还之诉。一审判决却仅认定双方的承包关系，对于第三人长城公司所当庭确认的返利款是考核奖励给中南哈弗4S店整体(上诉人负责售后维修、被上诉人负责售前销售)的事实予以忽略，直接导致案件事实不清；2、一审判决认定事实遗漏第三人长城厂家当庭共同陈述的“返利款是针对包括车辆销售、售后服度、忠诚客户，诚信政策等项目产及，第三人长城厂家所务等整个4S店的情况而言”以及被上诉人非法占有返利款不返还给上诉人的事实；3、上诉人有权获得第三人给予4S店的不少于50%的返利款，或人民法院可以根据上诉人与被上诉人各自的在返利考核项目中的贡献和返利考核指标权重，酌情对第三人长城厂家已经实际支付的10679192元返利予以分配。第三人长城厂家所确认的返利款是整体给付中南哈弗4S店，非被上诉人独家享受或占有,基于长城厂家在2015下半年、2016年的返利政策，上诉人的考核比例在整个考核返利体系中的贡献率为50-70%以上，理应享受不少于50%的返利款方为公平；4、一审判决将本属于上诉人与被上诉人的承包合同纠纷和不当得利纠纷，与第三人长盛维修公司以及与第三人长城厂家关系相混淆，致案件事实不清，适用法律错误。
被上诉人湖南长城销售公司辩称：1、湖南长城销售公司与***在本案中的双方权利义务的唯一依据是2014年1月1日双方签订的《售后服务承包合同》，依据该合同，***无权享有厂家返利款的分配权。2、***将第三人长盛维修公司变更为提供售后服务的主体，构成严重违约。本案提供维修服务的主体依约应为湖南汽车城维修服务有限公司长盛分公司，其所属权益应为该公司所有，***主张返利没有任何事实和法律依据。
原审第三人长盛维修公司同意上诉意见，没有新意见。
上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1、湖南长城销售公司继续履行《售后服务承包合同》；2、湖南长城销售公司向***支付长城汽车返利款5348596元；3、湖南长城销售公司按年利率6.525%承担自2017年1月1日起的逾期付款利息损失。
湖南长城销售公司向一审法院提出反诉请求：1、确认2017年6月14日湖南长城销售公司《解除合同通知书》发生合同解除的效力；2、***支付承包费，暂计算为260464元，此后计算至实际搬离之日止；3、***支付因延期支付承包费造成的经济损失4114元。
一审法院认定如下事实：
一、双方当事人无争议的事实。
2014年1月1日，湖南长城销售公司与***签订了《售后服务承包合同》，双方约定，湖南长城销售公司将其长城售后服务经营权发包给***，***实行自主经营，独立核算，自负盈亏，承包期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止；湖南长城许可***以湖南汽车城维修服务有限公司长盛分公司（以下简称湖南汽车城长盛分公司）的名义作为经营载体，相关公司经营收益由***所有；***应在第一年支付45万元的承包费，以后每年递增5%；合同还约定了合同解除的条件、违约责任等。合同履行后，湖南长城销售公司收取了至2016年12月31日止的承包费。湖南长城销售公司与保定长城销售公司、保定哈弗销售公司签订的《长城汽车与销售商合作协议》于2017年3月31日到期。湖南汽车城长盛分公司成立于2008年12月30日，负责人张勇。长盛维修公司成立于2013年8月2日，法定代表人***。2014年5月1日，长盛维修公司与保定长城销售公司签订了《长城汽车与服务商合作协议》，合同期限至2015年3月31日止，2016年4月1日，双方又签订了同性质的合同，合同期限至2017年3月31日。
二、双方当事人有争议的事实。
***能否参与长城汽车厂家返利款的分配。***认为，长城汽车厂家返利款是针对销售和售后的整体返利，湖南长城销售公司未提供售后服务，应将获得的返利款分配50%给***。湖南长城销售公司认为，长城汽车厂家的返利款应全部归公司享有，***没有提供售后服务，提供良好的售后服务也系售后服务承包人应尽的合同义务，不应另行要求费用。
一审法院认为：第一，***虽属于《售后服务承包合同》的承包人，但提供售后服务是长盛维修公司，***不得以售后服务提供人的身份主张返利款。第二，《售后服务承包合同》约定以湖南汽车城长盛分公司作为经营载体，但实际的售后服务经营载体一直为长盛维修公司，承包费的支付人及发票纳税人也是长盛维修公司，故可认定《售后服务承包合同》约定的经营载体发生了实质变更，双方对此予以了默认，但除经营载体外，其余合同内容仍具有约束力。第三，《售后服务承包合同》第一条第二款约定，承包方的“以优质、优先完成甲方经营品牌的售后服务为首要工作任务”；第五条第二款第二项约定，承包方“严格参照行业服务标准及长城厂家的要求，做好售后服务，积极配合甲方的销售工作（包括新车入库检查及各种销售活动等）和完成甲方交办的其他工作任务”；第五条第二款第三项约定，“如因售后服务工作影响到湖南长城汽车销售服务有限公司的正常销售或湖南长城汽车销售服务有限公司在长城厂家对经销商体系的考核指标，乙方应承担相应的责任”；从上述约定内容可得出，售后服务的承包人提供优质的、符合厂家标准的售后服务系其应完成的合同义务，而不属于合同外事项，同时如果其服务工作不到位导致湖南长城销售公司在厂家的考核指标受到影响，还应赔偿损失，故售后服务承包人不得以优质完成了售后服务而要求发包人另行给付合同约定之外的对价，提供优质售后服务系其应尽义务。第四，根据合同相对性原则，湖南长城销售公司获得返利款系其与厂家之间的合同履行收入，厂家将返利款支付给湖南长城销售公司并无不妥，而长盛维修公司与厂家之间签订有单独的合同，如有售后的返利款，应直接从厂家获得，或者直接要求厂家履行合同给付义务，现有的证据，不能证明湖南长城销售公司不当的占有了原属于长盛维修公司的返利款。第五，长盛维修公司虽主张返利款可直接给予***，但根据公司法人的独立原则及***属于该公司法定代表人的特殊身份，在***与长盛维修公司之间没有形成符合法律规定的权利转让协议之前，不宜在本案中直接认定长盛维修公司的权利主张可直接由其法定代表人***享有。综上，一审法院认为，***无权分得返利款。
（二）《售后服务承包合同》是否符合解除条件。
***认为，承包人没有违约行为，已用返利款抵扣承包费，不应解除合同。湖南长城销售公司认为，经多次催收，承包人仍没有支付承包费，合同已于《解除合同通知书》到达时解除。一审法院认为，承包人没有按期支付承包费，存在根本性违约，且湖南长城销售公司自2017年4月1日起丧失了厂家相应的代理权，《售后服务承包合同》失去了继续履行的基础，合同达到了解除的条件，但湖南长城销售公司以顺丰速运寄送的《解除合同通知书》无证据证明达到了***，法院以包含有解约通知的反诉状副本送达之日即2017年7月4日认定为解约通知的到达日。
综上：一、***不属于售后服务的提供方，提供优质的售后服务属于承包人的合同应尽义务，返利款源于湖南长城销售公司与厂家的合同，法院对***要求分得返利款及支付相应利息损失的请求，不予支持。***提出的司法鉴定申请对于解决本案争议无意义，不予准许。二、***无权以返利款抵扣承包费，其逾期交纳承包费的行为，违反了合同约定，合同也丧失了继续履行的基础，湖南长城销售公司要求确认《售后服务承包合同》解除，法院予以支持，解除日期确定为2017年7月4日。三、***在2017年1-3月份的承包费为130232.81元，此部分费用，***应予支付，其有迟延支付承包费的行为，湖南长城销售公司要求支付4114元的违约损失，法院予以支持。四、2017年4月1日后仍要求***按此前约定支付承包费不合理，但***在腾退之前应负担湖南长城销售公司的场地占用费等费用。考虑到售后服务的经营场地并不属于湖南长城销售公司所有，尚缺乏证据证明相关费用的实际发生，***自2017年4月1日起的应负费用问题，法院在本案中暂不予处理。湖南长城销售公司未提出腾退场地的诉求，同样考虑到原有的售后服务仍在继续，本案对腾退场地的事项不予处理。各方就后期费用及腾退问题可自行协商，或另案处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十第一款、第七十条第一款、第九十四条第三项、第一百零七条之规定，判决如下：一、***与湖南长城销售公司于2014年1月1日签订的《售后服务承包合同》于2017年7月4日解除；二、限***于判决生效后十日内支付湖南长城销售公司2017年的1月1日至3月31日间的承包费130232.81元，并支付逾期付款违约金4114元；三、驳回***的本诉请求；四、驳回湖南长城销售公司其他的反诉请求。一审本诉案件受理费减半收取22979元，财产保全申请费5000元，反诉案件受理费7129元，合计35108元，由***负担17554元，湖南长城销售公司负担17554元。
二审中,各方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审争议焦点是***是否有权获得厂家返利款，对此，本院认为：1、《售后服务承包合同》约定以湖南汽车城长盛分公司作为经营载体，但实际的售后服务经营载体一直为长盛维修公司，承包费的支付人及发票纳税人也是长盛维修公司，***不得以售后服务提供人的身份主张返利款。2、湖南长城销售公司获得返利款系其与厂家之间的合同履行收入，厂家将返利款支付给湖南长城销售公司系依据双方的合同。根据长盛维修公司与湖南长城销售公司间《售后服务承包合同》约定，长盛维修公司履行售后服务义务是根据《售后服务承包合同》履行合同义务的行为，而《售后服务承包合同》并未约定长盛维修公司有权分享返利款，长盛维修公司也未就返利款的分配与湖南长城销售公司达成任何书面协议。长盛维修公司依约履行售后服务义务的行为不构成获得返利款的合法事由。因此，***作为长盛维修公司的自然人股东，也无权以长盛维修公司的名义要求获得返利款。3、***主张其与湖南长城销售公司有关于售后返利的口头约定，但未提供证据证明，湖南长城销售公司对此又不认可，故本院不予支持。综上，***的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45958元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长 **宇
审判员 欧阳宁
审判员 周立文
二〇一八年十二月五日
法官助理高思聪
书记员钟晨
