北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京行终8705号

上诉人（原审原告）：***，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：金星，董事兼经理。

委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯俊伟，北京中知律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，住所地北京市海淀区。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：李紫牧，***审查员。

上诉人***（简称新氧公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2222号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月20日，上诉人新氧公司的委托诉讼代理人李建芳、冯俊伟到庭接受了询问。2020年1月17日本案裁定中止诉讼，2020年5月29日恢复审理本案。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：新氧公司。

2.申请号：27339202。

3.申请日期：2017年11月7日。

4.标志

5.指定使用商品（第9类）：数据处理设备；已录制的计算机程序；计算机外围设备；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；便携式计算机；可下载的计算机应用软件；交互式触屏终端；可下载的手机应用软件（统称复审商品）。

二、引证商标

1.注册人：北京绿色时光网络科技有限公司（简称绿色时光公司）。

2.注册号：15153796。

3.申请日期：2014年8月14日。

4.专用期限至：2025年9月27日

5.标志

6.核定使用商品（第9类）：已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；已录制的计算机操作程序；监视程序（计算机程序）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；计算机用接口。

三、被诉决定：商评字[2018]第240331号《关于第27339202号“新氧”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年12月19日。

原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

四、其他事实

根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由***统一行使。

北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的计算机程序、数据处理设备等商品与引证商标核定使用的计算机软件等商品构成类似商品。诉争商标与引证商标均为纯文字商标，文字完全相同，构成近似标志，同时使用在计算机软件等商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认或认为其具有关联性，诉争商标与引证商标构成商标第三十条规定的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回新氧公司的诉讼请求。

新氧公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令***重新作出决定，其主要上诉理由为：本案引证商标已被***裁定宣告无效，该案目前已处于二审诉讼阶段，原审法院未对关联案件的审理进度作出协调和调整，增加了新氧公司的诉累和商标确权成本，请求法院等引证商标确权后再行审理本案。

***服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。

另查，针对引证商标的注册，新氧公司、金星于2017年11月13日提出无效宣告请求，商标评审委员会于2018年12月21日作出商评字[2018]第242760号《关于第15153796号“新氧”商标无效宣告请求裁定书》（简称第242760号裁定），以诉争商标的注册属于2013年商标法第三十二条所禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。引证商标权利人绿色时光公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院作出（2019）京73行初2515号行政判决，判决：一、撤销第242760号裁定；二、***重新作出裁定。***、新氧公司、金星均不服，提起上诉。本院于2020年5月18日作出（2019）京行终9315号行政判决（简称第9315号判决），认为第242760号裁定认定诉争商标的注册构成2013年商标法第三十二条所规定“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”的情形并无不当，判决：一、撤销上述一审判决；二、驳回绿色时光公司的诉讼请求。该判决已生效。上述事实有第9315号判决在案佐证。

本院认为：

商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

适用商标法第三十条规定，判断诉争商标能否获准注册的前提是引证商标为合法有效的注册商标或初步审定的商标。根据查明的事实，引证商标在核定使用的商品上被第242760号裁定予以宣告无效，该裁定经本院作出的第9315号判决已予司法确认。故引证商标不宜再以在先权利利障评述诉争商标的申请注册。本案属于引证商标权利状态发生变化之情形，鉴于诉争商标尚未完成注册，***可以依据上述事实，结合引证商标的最终权利状态，依法对本案重新进行审查。新氧公司的其他上诉理由，本院不再予以评述。

引证商标的权利状态可能发生变化的事实发生于原审判决及被诉决定之后，并非上述裁决作出的依据，而本案二审裁判结果系主要依据二审新事实作出，故本案的一、二审诉讼费用应由新氧公司承担。

综上，基于本案事实变更，对原审判决及被诉决定依法予以撤销。新氧公司的主要上诉理由成立，对其上诉请求应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初2222号行政判决；

二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第240331号《关于第27339202号“新氧”商标驳回复审决定书》；

三、***就***针对第27339202号“新氧”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由***负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　孔庆兵

审判员　　吴　斌

审判员　　王东勇

二〇二〇年五月二十九日

书记员　　赵静怡