北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）京行终9384号

上诉人（原审原告）：***，住所地北京市东城区。

法定代表人：彭雷，董事长。

委托诉讼代理人：刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：刘淑婷，***审查员。

上诉人***（简称客如云公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6254号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.申请人：客如云公司。

2.申请号：30429273。

3.申请日期：2018年4月23日。

4.标志：

5.指定使用服务（第42类，类似群4220）：软件即服务（SaaS）；平台即服务（PaaS）；提供互联网搜索引擎；驱动及操作系统软件开发；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机软件更新；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件设计；电子数据存储；为他人创建和设计网络信息索引（信息技术服务）（统称复审服务）。

二、引证商标二

1.注册人：盈球体育发展（深圳）有限公司。

2.注册号：18461001。

3.申请日期：2015年11月30日。

4.专用期限至：2027年1月6日。

5.标志：

6.核定使用服务（第42类，类似群4220）：网站设计咨询；软件运营服务（SaaS）；通过网站提供计算机技术和编程信息；电子数据存储；计算机编程；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；计算机软件咨询；文档数字化（扫描）；外包商提供的信息技术服务。

三、被诉决定：商评字[2019]第83130号《关于第30429273号图形商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2019年4月23日。

***以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

客如云公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

四、其他事实

客如云公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务。

在原审诉讼中，客如云公司提交了8份新证据，证明诉争商标具有显著性，经过使用具有知名度，不会造成消费者混淆误认。

原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由***统一行使。

北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标二若共同使用在同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标二所使用的场所、所处的行业与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务属于同一类似群，且在目的、内容、方式、对象等方面多有重合。客如云公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏依据，不予支持。客如云公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上的使用已可与引证商标二相区分。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回客如云公司的诉讼请求。

客如云公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令***重新作出决定，其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标二在图形构图、整体外观、呼叫及含义等方面具有明显区别，不构成近似。2.诉争商标是客如云公司自创的图形标识，属于注册商标的延伸。诉争商标从客如云公司成立以来，投入市场进行了持续的使用，已经建立了稳固的消费群体。考虑上述因素，二者不应被判定为近似商标。诉争商标具有显著性，通过使用获得了一定知名度，能够与引证商标二区分。

***服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标二档案、被诉决定、原审诉讼程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。

二审诉讼中，客如云公司提交了以下证据材料：

1.[2019]第133070号《关于第31309235号“keruyun及图”商标驳回复审决定书》；

2.[2019]第147462号《关于第30435784号“keruyun及图”商标驳回复审决定书》；

3.[2019]第173471号《关于第31299255号“keruyun及图”商标驳回复审决定书》。

以上证据证明***在生效决定中认定，和诉争商标标志相同的商标和引证商标标志不构成近似商标，三份决定作出时间与被诉决定作出时间相近，不存在个案审查的情况。根据审查标准一致原则，本案诉争商标与引证商标二不应当判定为近似商标，否则将导致客如云公司对具体行政行为缺乏合理预期，导致商标审查标准的明显差异，损害客如云公司的合法利益。

以上事实，有客如云公司于二审阶段提交的证据等在案佐证。

本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的服务具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用服务的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，客如云公司在原审庭审中认可诉争商标指定使用的服务与引证商标二核定使用的服务属于同一种或类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标为图形商标，整体为一圆形图案，圆形内部有形似字母“o”和“n”上下组成而成的图案。引证商标二由图形和下方“看台”文字构成，图形部分亦由形似“o”和“n”的图案构成。诉争商标标志和引证商标二图形标志在整体外观、视觉效果等方面近似，两标志构成近似标志。若诉争商标与引证商标二共同使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易对服务来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。***和原审法院关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。

商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为***及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，客如云提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已具有较高知名度，并能够与引证商标二相区分。

商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据，且客如云公司二审诉讼中所举证据的相关标志与诉争商标标志并不相同，亦未经过司法审查。客如云公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。***和原审法院关于诉争商标的注册申请违反2014年商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。客如云公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由***负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　亓　蕾

审 判 员　　吴　静

审 判 员　　闻汉东

二〇二〇年三月五日

法官助理　　荣上荣

书 记 员　　季依欣