陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终531号
上诉人（一审原告、反诉被告）***
上诉人（一审被告、反诉原告）***
上诉人***（以下简称呈霖公司）与上诉人***（以下简称丝路公司）技术合同纠纷一案，双方均不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00301号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人呈霖公司委托代理人高全，上诉人丝路公司委托代理人刘娜、谭佳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
呈霖公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判令解除呈霖公司与丝路公司签订的2011年12月19日签订的《技术开发委托合同》（以下简称一期合同）、2013年2月15日签订的《技术开发委托合同》（以下简称二期合同）及2013年10月31日签订的《协议书》；3、判令丝路公司返还呈霖公司已经支付的技术开发费24.3万元；4、判令丝路公司向呈霖公司支付违约金9.72万元；5、本案一、二审诉讼费由丝路公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。（1）呈霖公司提交了大量证据能够证明丝路公司存在开发的涉案软件系统不符合约定的技术标准、未按约定向呈霖公司交付相关技术资料（方案论证报告、设计说明书、测试报告书及源代码）、未按合同约定的期限履行合同义务等严重违约的事实，一审法院对此未予认定。（2）双方2013年10月31日签订的《协议书》是为了解决一期、二期软件开发存在的问题，附件内容不是变更的需求或新需求，一审法院对此认定错误。2、一审法院适用法律错误。（1）一审法院举证责任分配错误，一审法院将丝路公司违法的证明责任强加给呈霖公司是错误的。（2）一审判决认定了丝路公司未依约履行合同义务，却未判令解除合同及丝路公司承担违约责任是错误的。
丝路公司答辩称：1、一审法院认定“丝路公司未能提交其已经按照要求处理完毕并经呈霖公司验收合格的证据”及“丝路公司亦未能提交其已将协议附件所有问题处理完毕的证据”是错误的，丝路公司提交的往来邮件能够证明丝路公司已经按约履行了一期合同、二期合同及《协议书》项下的义务。２、一审法院已经认定丝路公司交付了涉案一期、二期软件，丝路公司提交的往来邮件亦证明了丝路公司已经按约履行了义务，故本案不存在约定及法定的解除事由。在涉案合同已经履行完毕的情况下，解除合同显然不利于维护双方权益，一审法院未解除本案合同处理正确。３、一审法院举证责任分配符合法律规定。
丝路公司上诉请求：１、依法改判呈霖公司支付一期合同的尾款1.5万元，并赔偿自2014年７月1日起至尾款给付之日产生的违约金；２、依法改判呈霖公司支付二期合同尾款1.2万元，并赔偿自2013年9月15日起至尾款给付之日产生的违约金；３、一、二审诉讼费由呈霖公司承担。事实与理由：１、丝路公司已经履行了涉案一期合同、二期合同及《补充协议》约定的全部义务，依据一期合同、二期合同的约定，呈霖公司应当支付剩余尾款。２、《协议书》是双方就呈霖公司提出的变更需求及新需求进行的新的约定，根据双方往来的邮件能够证明丝路公司依约履行了义务。依据《补充协议》，呈霖公司仍负有支付剩余尾款的义务。
呈霖公司答辩称：丝路公司开发的涉案软件根本不符合合同约定的技术目标，丝路公司未按照《协议书》约定的期限履行义务，丝路公司的行为构成严重违约，呈霖公司不应支付尾款及违约金。
呈霖公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方2011年12月19日签订的《技术开发（委托）合同》、2013年2月15日签订的《技术开发（委托）合同》和2013年10月31日签订的《协议书》；2、判令丝路公司返还呈霖公司支付的技术费24.3万元；3、判令丝路公司支付违约金9.72万元；4、丝路公司承担本案诉讼费。
丝路公司向一审法院提出反诉请求：1、判令呈霖公司支付“分布式客户关系管理系统”合同尾款1.5万元，并赔偿自2014年7月1日起（按未支付金额的0.3%/日）至尾款给付之日产生的违约金；2、判令呈霖公司支付“门诊划价COA管理系统”合同尾款1.2万元，并赔偿自2013年9月15日起（按合同金额的1%/周）至尾款给付之日产生的违约金；3、本案全部诉讼费由呈霖公司承担。
一审法院经审理查明，2011年12月19日，呈霖公司作为甲方、丝路公司作为乙方签订《技术开发（委托）合同》，约定由呈霖公司委托丝路公司研究开发“分布式客户关系管理系统”。合同第三条约定：乙方应按下列进度完成研究开发工作：2011年12月19日——2012年3月19日完成全部开发及上线实施工作。第四条约定：乙方应向甲方提供的技术资料及协作事项如下：1、技术资料清单：设计说明书、源代码、测试报告、用户手册。2、提供时间和方式：2012年3月19日提供全部技术资料。本合同履行完毕后，上述技术资料按以下方式处理：全部交还甲方保存。第五条约定：甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬：1、研究开发经费和报酬总额为15万元，其中技术费用15万元。2、研究开发经费由甲方分期支付乙方，具体支付方式和时间如下：4.5万元，时间：合同签订之日起15日内；4.5万元，时间：项目开发完成并交付完毕15日内；4.5万元，时间：系统正常运行一个月后15日内；1.5万元，时间：项目测试验收完成起12个月内。合同第十条约定：在本合同履行过程中，因作为研究开发标的技术已经由他人公开，一方应在20日内通知另一方解除合同。逾期未通知并导致另一方产生损失的，另一方有权要求赔偿。合同第十二条约定：乙方应当以下列方式向甲方交付研究开发成果：1、研究开发成果交付的内容：研发所产生的方案论证报告，设计说明书，测试报告书，软件及源代码全部交付给甲方；2、研究开发成果交付的形式及数量：系统安装盘、源代码及各类开发文档电子版，数量1份。研究开发成果交付的地点：项目验收完毕提交研究开发成果，地点在甲方。合同还就开发项目的要求、技术内容、知识产权归属、违约责任、纠纷解决方式、维护等进行了约定。合同签订后，呈霖公司分别于2012年1月1日、2012年4月20日、2012年8月15日向丝路公司付款总计13.5万元。
2013年2月15日，呈霖公司作为甲方、丝路公司作为乙方签订《技术开发（委托）合同》，约定呈霖公司委托丝路公司研究开发“门诊划价管理系统”。合同第三条约定：乙方应按下列进度完成研究开发工作：2013年2月15日——2013年3月30日完成全部开发及上线实施工作。第四条约定：乙方应向甲方提供的技术资料及协作事项如下：1、技术资料清单：设计说明书、源代码、用户手册。2、提供时间和方式：2013年3月30日提供全部技术资料。本合同履行完毕后，上述技术资料按以下方式处理：全部交还甲方保存。第五条约定：甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬：1、研发开发经费和报酬总额为12万元，其中技术费用12万元。2、研究开发经费由甲方分期支付乙方，具体支付方式和时间如下：3.6万元，时间：合同签订之日起15日内；7.2万元，时间：系统正常运行一个月后15日内；1.2万元，时间：项目测试验收完成起5个月内。合同第十条约定：在本合同履行过程中，因作为研究开发标的技术已经由他人公开，一方应在20日内通知另一方解除合同。逾期未通知并导致另一方产生损失的，另一方有权要求赔偿。合同第十二条约定：乙方应当以下列方式向甲方交付研究开发成果：1、研究开发成果交付的内容：研发所产生的方案论证报告，设计说明书，测试报告书，软件及源代码全部交付给甲方；2、研究开发成果交付的形式及数量：系统安装盘、源代码及各类开发文档电子版，数量1份。研究开发成果交付的地点：项目验收完毕提交研究开发成果，地点在甲方。合同还就开发项目的要求、技术内容、知识产权归属、违约责任、纠纷解决方式、维护等进行了约定。2013年3月8日，呈霖公司向丝路公司付款3.6万元。
2013年10月31日，呈霖公司作为甲方、丝路公司作为乙方签订《协议书》。载明：关于《分布式客户关系管理系统》即SCRM系统，甲方提出的需求变更以及新的需求问题，甲乙双方本着公平、平等、互利的原则协商订立协议如下：第一条：关于甲方《分布式客户关系管理系统》需求变更及新需求内容（详见附件），在《呈霖医药门诊划价管理子系统》二次款7.2万元结清后，乙方组织人员免费处理对应附件中内容的所有问题。第二条：附件问题中新需求第二条“店内放置本地服务器可定时向外网WEB服务器的上传数据”的处理期限定为90天；除此条之外的所有问题的处理期限定为30天，乙方处理完毕并经甲方验收合格后30日内，甲方给乙方支付项目《分布式客户关系管理系统》的尾款1.5万元。……。第四条：乙方逾期未完成附件问题的处理或者处理结果不符合要求而导致的逾期，应向甲方支付违约金，每逾期一日，按甲方已付一期款项的0.3%计算；甲方在乙方完成附件中所有问题的处理后未及时测试验收导致的逾期，应向乙方支付违约金，每逾期一日，按甲方未付一期款项的0.3%计算。第五条：系统中存在的bug或明显的逻辑错误的问题，乙方应及时的无条件的给甲方予以处理。第六条：除本次对应附件中约定外的其他问题，需另外报价签订合同。……。2013年11月15日，呈霖公司向丝路公司付款4万元，2013年12月16日，呈霖公司向丝路公司付款3.2万元。2014年8月8日，呈霖公司向丝路公司发出《催告函》，称丝路公司交付的开发系统存在两大方面问题，要求丝路公司在收函后3日内，对系统问题进行商谈，否则将诉诸法律。2014年8月14日，丝路公司通过电子邮件，要求呈霖公司就催告函中提及的系统问题予以明确。2014年3月至6月，呈霖公司、丝路公司通过电子邮件形式，对系统问题进行了交流并提供了一些系统文件。
一审审理中，呈霖公司提交的一期合同、二期合同的第一条技术目标、技术内容，与丝路公司提交的一期合同、二期合同第一条约定的技术目标、技术内容不同。呈霖公司向一审法院申请对丝路公司提交的一期合同、二期合同签章页与其他部分是否同一时间打印、是否同一打印机连续打印形成，进行司法鉴定。一审法院依据呈霖公司的申请，委托陕西蓝图司法鉴定中心（以下简称：鉴定单位）进行司法鉴定。鉴定单位出具陕蓝司法鉴定中心（2015）文鉴字第149号《鉴定意见书》，鉴定意见为：检材中签章页与其他部分不是同一时间打印、不是同一打印架连续打印。鉴定结论作出后，一审法院向双方当事人进行了送达，双方均未提出异议。经一审法院释明，双方当事人均表示不申请对丝路公司向呈霖公司交付的涉案技术软件是否达到合同约定的技术标准进行司法鉴定。关于解除合同问题。呈霖公司同意解除本案所涉及的两份合同及一份协议书；丝路公司不同意解除，并认为其已经履行完毕。
本案争议的焦点问题是：1、本案双方履行的合同依据是呈霖公司提交的一期合同、二期合同，还是丝路公司提交的一期合同、二期合同；2、丝路公司是否全部履行了约定的合同义务，呈霖公司应否向其支付合同剩余款项及违约金；3、呈霖公司要求解除合同及协议，丝路公司向其退还已付技术费及支付违约金的诉讼请求，依据是否充分。
一审院认为，关于双方履行合同义务的依据问题。丝路公司提交的一期合同、二期合同经司法鉴定，结论为两份合同的签章页与其他部分并非同一时间打印、不是同一打印架连续打印形成。由于丝路公司提交的合同形式要件存在瑕疵，无法排除伪造、变造的可能性，故一审法院认为本案双方权利义务的认定，应以呈霖公司提交的合同为准。呈霖公司提交的一期合同、二期合同及2013年10月31日协议书是双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效，双方均应按照合同及协议内容履行自己的义务。关于丝路公司是否全部履行了约定的合同义务，呈霖公司应否向其支付合同剩余款项及违约金的问题。确定款项应否支付，应先确定款项支付的条件。从双方签订的2013年10月31日《协议书》内容看，在一期合同、二期合同履行期间，呈霖公司进行了需求变更，协议同时对需求的处理期限、一期合同尾款支付条件进行了明确约定，该约定应视为双方对合同约定内容的变更；二期尾款1.2万元的支付条件虽然协议并未进行明确约定，但从协议第一条“在《呈霖医药门诊划价管理子系统》二次款7.2万元结清后，乙方组织人员免费处理对应附件中内容的所有问题”的约定内容看，二期合同的尾款应在丝路公司免费处理完协议附件所列问题后，方可支付。由于协议约定一期合同尾款1.5万元的付款条件为“乙方处理完毕并经甲方验收合格后30日内”，丝路公司未能提交其已经按照要求处理完毕并经呈霖公司验收合格的证据，故一期合同尾款1.5万元的付款条件并未达到；丝路公司亦未能提交其将协议附件所有问题处理完毕的证据，二期合同尾款1.2万元的付款条件亦不具备。由于一期合同、二期合同尾款的付款条件均未具备，呈霖公司未支付合同尾款并不违反合同约定，无需承担违约责任，故对丝路公司的反诉请求，一审法院不予支持。关于呈霖公司要求丝路公司向其退还已付技术费及支付违约金的诉讼请求，依据是否充分的问题。从协议内容看，协议中载明的数据上传、新需求等问题显然是在系统使用之后才能发现的问题，从协议内容可以推定丝路公司已经向呈霖公司交付了一期合同、二期合同约定的系统，但交付的系统并不能完全满足呈霖公司的新需求，所以双方才以协议书的形式，对双方权利义务进行了补充约定。由于协议书中并未约定丝路公司在一定期限内未完成协议书列明的问题，应全部退还已付技术费，故呈霖公司起诉要求丝路公司向其退还已付全部技术费的诉讼请求，依据并不充分。由于呈霖公司并无证据证明丝路公司交付的系统是否达到约定的标准，亦不愿就丝路公司交付的系统是否达到双方约定的技术目标进行鉴定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，呈霖公司所提交的证据不足以证明丝路公司未按照约定完成合同、协议约定的义务，应向其退还已付技术费及承担违约责任，故对其要求退还技术费、支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于一期合同、二期合同、协议书应否解除的问题。针对此问题，呈霖公司同意解除，丝路公司不同意解除。一审法院考虑本案所涉合同标的物是系统软件，2013年10月31日协议第五条、第六条约定了系统运行过程中丝路公司无条件维护责任及对其他问题协商后，另行报价签订合同的内容，解除合同显然不利于维护双方权益，故对呈霖公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第三百三十条之规定，判决如下：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告***的反诉请求。本诉案件受理费6403元（呈霖公司已预交），由呈霖公司负担；反诉案件受理费1234元（丝路公司已预交），由丝路公司负担；鉴定费11040元由丝路公司负担，该款呈霖公司已预交，丝路公司应在本判决生效后三日内直接付给呈霖公司。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）呈霖公司主张丝路公司严重违约，请求解除涉案合同并要求丝路返还技术款、支付违约金的诉请是否成立；（二）丝路公司主张呈霖公司应向丝路公司支付一期和二期的尾款及逾期未支付尾款的违约金的诉请是否成立。
（一）呈霖公司主张丝路公司严重违约，请求解除涉案合同并要求丝路返还技术款、支付违约金的诉请是否成立；
本案呈霖公司主张丝路公司存在以下严重违约事实：1、丝路公司研发的一期和二期软件系统不符合一期和二期合同中约定的技术标准，导致涉案软件系统无法正常使用；2、双方2013年10月31日签订的《协议书》以解决一期和二期软件系统存在的问题，丝路公司未按《协议书》约定的期限履行交付义务，且至今仍未履行。呈霖公司认为丝路公司的上述违约行为导致合同目的无法实现，故请求解除合同，并要求丝路公司返还技术款、支付违约金。本院综合考虑呈霖公司在一审庭审中陈述丝路公司开发的软件系统在操作中存在故障的事实、双方约定的付款条件、呈霖公司的已付款情况、双方签订《协议书》的内容等因素，认定丝路公司已向呈霖公司交付了一期和二期软件系统。呈霖公司提交了《协议书》、双方往来函件等证据以期证明丝路公司交付的一期和二期软件系统不符合合同约定的技术标准，本院经审查认为，双方签订《协议书》的目的是为了解决呈霖公司提出的变更需求及新需求，双方往来函件的内容主要是为了解决变更需求及新需求的问题，故呈霖公司提供的上述证据不足以证明涉案软件系统不符合合同约定的技术标准，其主张丝路公司研发的一期和二期软件系统不符合合同约定的技术标准的理由不能成立。丝路公司提交的双方往来邮件不能证明其在《协议书》约定的期限内履行了免费处理附件中所有问题并交付验收的义务，故应认定丝路公司存在未按《协议书》约定的期限履行交付义务的违约事实。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案双方就合同解除的问题未能协商一致，且合同中约定的解除条件亦未成就，故本案不符合约定解除的条件。由于呈霖公司未能提供证据证明丝路公司交付的涉案一期、二期软件系统不符合合同约定的技术标准，亦未提供证据证明丝路公司在《协议书》约定的期限内未履行交付义务的行为导致涉案软件系统无法正常使用，合同目的无法实现，故其不享有法定的合同解除权。一审法院考虑到本案的实际履行情况及双方利益，对呈霖公司主张解除合同并返还技术款的诉请未予支持，处理正确。关于丝路公司是否应承担违约责任的问题。双方签订的《协议书》第四条第一款约定，“乙方逾期未完成附件问题的处理或者处理结果不符合要求而导致的逾期，应向甲方支付违约金，每逾期一日，按甲方已付一期款项的0.3%计算。”本案中丝路公司提交的电子邮件往来不足以证明其已按《协议书》的约定完成了附件问题的处理，故其应依照《协议书》约定的违约金的计算方法向呈霖公司支付相应的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，丝路公司应向呈霖公司支付《协议书》约定的违约金。故呈霖公司主张丝路公司向其支付从2014年４月1日起暂计算至2014年11月30日产生的违约金9.72万元的诉请成立，本院予以支持。
（二）关于丝路公司主张呈霖公司应向丝路公司支付一期和二期的尾款及逾期未支付尾款的违约金的诉请是否成立的问题。
双方在一期合同中约定，在项目测试验收完成起12个月内，呈霖公司支付一期尾款1.5万元。双方在二期合同中约定，在项目测试验收完成起5个月内，呈霖公司支付二期尾款1.2万元。双方在《协议书》中约定，呈霖公司在丝路公司处理完毕附件问题并经呈霖公司验收合格后30日内，呈霖公司支付丝路公司尾款1.5万元。本案丝路公司未提交证据证明其已按合同约定完成了上述项目测试验收工作，故双方约定的支付尾款的条件尚未成就，故丝路公司主张呈霖公司支付尾款及违约金的上诉请求不能成立。
综上，呈霖公司的上诉请求部分成立，丝路公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持（2015）西中民四初字第00301号判决第二项；
二、撤销（2015）西中民四初字第00301号判决判决第一项；
三、***在本判决生效之日起三十日内一次性支付***违约金9.72万元；
四、驳回***的其他上诉请求；
一审本诉案件受理费6403元，由***负担4611元，***负担1792元；反诉案件受理费1234元，由***负担；鉴定费11040元由***负担；***预交的二审案件受理费6400元，由***负担4610元，***负担1790元；***预交的二审案件受理费4815元，由***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 姜万慧
代理审判员 罗亚维
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 许 岚
