北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）京01民终8950号
上诉人（原审被告）：***，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区。
法定代表人：朱小刚，总经理。
委托诉讼代理人：曾建辉，北京市安理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：张文嘉，总经理。
委托诉讼代理人：郭振垚，女，***员工。
上诉人***（以下简称铭信公司）因与被上诉人***（以下简称合谊公司）合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初28712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
铭信公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回合谊公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决对合同性质认定有问题。本合同为技术开发合同，需符合软件系统验收规范标准，《中华人民共和国国家标准：软件系统验收规范》（GB/T28035—2011）中明确规定了软件系统验收的基本要求和流程，合谊公司未按合同要求交付产品，也未按程序和流程进行验收。一审判决认定合谊公司已经完成了合同约定的工作，并向铭信公司交付了工作成果，与事实不符。合谊公司提出诉讼10个月后的2019年3月才第一次以光盘形式将程序交付给铭信公司，一审判决认定的软件交付验收时间与事实不符。一审判决在合谊公司交付的软件存在安全隐患和质量问题，但以任何软件的设计均有漏洞为由，认定合谊公司完成了软件交付和验收，与国家法律不符。铭信公司不存在违约行为，不应支付违约金。
合谊公司辩称，同意一审判决，不同意铭信公司的上诉请求和理由。
合谊公司向一审法院起诉请求：1.请求判令铭信公司支付拖欠的服务费20万元；2.判令铭信公司支付逾期付款违约金40600元，上述两项款合计240600元。
一审法院认定事实：2017年7月25日，合谊公司（乙方受托方）与铭信公司（甲方委托方）签订《江西财经大学创新创业教育信息化平台技术开发合同》。该合同载明：乙方根据甲方提供的开发需求，完成江西财经大学创新创业信息化平台的开发，直至形成独立的完整产品。工作内容包括开发本系统的移动端应用（含IOS端、Android端）、PC端应用与系统后台管理。合作期限2017年8月1日至2017年9月30日，共44天。甲方的权利义务：1.甲方需以书面形式向乙方提供经过甲方确认的软件功能及产品原型需求，并应与乙方协商确认《产品需求功能清单》。2.甲方有权督促乙方按规定时间完成项目开发；3.如需要甲方提供接口、SDK、服务器等内容，甲方应及时停工，提供内容时间要符合项目实施过程中甲乙双方确认的时间……乙方权利和义务1.乙方需提供项目人员及岗位信息、研发工作周期计划，定时向甲方提供项目研发进度表；2.乙方有责任按甲方的要求在规定的时间内独立完成合作软件的语言、设计、编码、系统测试、验收测试，并提交与合作软件相关的所有文档和代码；3.乙方负责完成本系统的设计开发、交付、维护及培训等相关其他服务工作，并保证该系统满足甲方的要求，且不存在任何质量瑕疵；4.乙方有责任向甲方提供交付内容包括但不限于全部源代码、安装盘、技术文档、用户指南、操作手册、安装指南和测试报告等；乙方有责任对甲方提供给乙方的所有文档或系统进行保密，在未经甲方书面许可的情况下，不得向第三方泄露；乙方保证其提供给甲方的全部信息内容及其形式均真实、安全、准确，符合本合同履行中所涉及的相关法律的规定及要求，并且保证不会侵害任何第三方的合法权益。第五条1.合同金额28万元。其中不包含税金为271844.66元，增值税税额为8155.34元。2.支付方式：（1）合同签订完成5个工作日内甲方向乙方支付预付款3万元，收到预付款后乙方在5个工作日内完成产品原型图；（2）本系统开发完毕并甲方完成验收合格后，在乙方提供发票及相关资料后甲方向乙方支付到账总额的80%，即22.4万元，乙方应在该笔款项支付后向甲方提供源代码和开发文档等相关技术文件。（3）乙方预留合同总额的9.29%，即2.6万元作为质量保证金，在本系统上线之后1个月内，甲方无息退还至乙方账户。3.本系统上线运行3个月内，如发生修改需求内bug及细节，乙方需在2小时内响应，4小时内解决。4.若合同执行过程中系统需求发生变更，变更范围指在确定的项目需求框架之外或需求框架内调整细化累计工时超过5天，乙方需重新估算工作量和费用。且在3个工日内告知甲方，工期和费用由双方协商变更。第六条成果交付1.交付内容：包括软件程序、完整源代码和开发文档。2.交付时间：本系统开发完毕并进行内测后乙方向甲方提交验收版之日。3.交付方式：以邮件加密形式发送至甲方指定邮箱。4.交付生效：以甲方收到邮件时间为准。第七条成果验收验收标准：因为软件开发的复杂性，需求的变化性和非当面沟通，验收标准为经双方确认的《产品需求功能清单》。验收方式：签字验收单（授权代表书面签字、授权代表邮件回复确认，两种任选其一即可，均具有法律效力）。5.验收过程中，允许甲方在甲乙协商下提出按本系统验收要求的修改意见表，甲乙双方针对修改意见表协商确定具体修改内容。6.甲方授权代表：梅某；乙方授权代表：张文嘉。第九条系统维护系统自上线之日起12个月内，乙方向甲方提供系统维护服务，相关费用已包含在合同总额中。维护服务内容包括：投入使用的系统程序bug诊断、修正以及因此而引起的数据修正；投入使用的系统非客户化版本升级；投入使用的系统参数定义、调整；投入使用的系统性能诊断……违约责任1.甲方逾期支付合同款项，每逾期一周即支付本合同总额的0.5%计。2.乙方逾期交付本合同第六条第1款约定文件的，每逾期1周，乙方应按合同总额的0.5%向甲方支付违约金。
合同签订后，合谊公司进行涉案项目技术开发。合谊公司以邮件的方式将一周的工作进度及下周的工作计划发送给铭信公司的朱小刚、梅某。
2017年10月16日，合谊公司向铭信公司发送电子邮件。邮件载明：南大双创项目开发于2016年10月15日已全部开发、测试完成（其中包括9月21日讨论要添加导师上传获奖荣誉功能，9月22日正式确认的后台新添加数据统计功能，9月26号确认修改科研项目流程），以下是IOS、Android、后台测试地址，请验收。附IOS下载二维码、Android测试地址、后台测试地址，移动端的测试账号。
2017年11月22日，合谊公司再次以电子邮件的方式请铭信公司验收。2017年11月27日，梅某回复：已查，功能已修改完毕。
2018年，合谊公司就本案将铭信公司诉至法院。诉讼中，铭信公司申请对合谊公司设计的软件进行鉴定。鉴定内容为：1.对《软件需求功能清单》中所有功能项、典型业务流程、数据准确性进行测试；2.对安全性测试、性能测试、文档测试及其他测试；3.对系统是否有高危漏洞进行测试，测试范围包括移动端（苹果、安卓）、数据库、后台。北京市高级人民法院通过摇号，指定北京紫图知识产权司法鉴定中心担任本案的鉴定机构。铭信公司未预付鉴定费，鉴定工作被迫停止。
2018年12月19日，合谊公司向铭信公司发函，告知铭信公司在2018年12月24日至12月26日将开放测试服务3个工作日，请铭信公司再次测试，并提供后台地址及账号密码。
2018年12月27日，铭信公司测试后提出了《软件测试情况说明》。该说明详细列明软件存在的bug。铭信公司认为软件存在功能缺陷及用户体验缺陷，严重影响了程序的正常使用。2019年2月1日，合谊公司针对《软件测试情况说明》，作出《软件复测情况说明》，认为铭信公司提出的88条问题，有65条为不存在bug;3条为页面样式问题；10条为升级优化、优化迭代问题；6条为bug;4条为因纸张缺失而无法复测的问题。法院再次释明，铭信公司可以通过鉴定方式证明合谊公司交付的成果不合格，但铭信公司未申请继续开展鉴定工作。法院组织原、铭信公司进行再次验收，并释明双方应当配合完成软件bug的修复工作。
2019年3月，合谊公司向铭信公司交付了由其开发的软件源代码。
2019年4月20日，铭信公司派人到合谊公司进行文件交接验收工作。双方于2019年4月21日签订《验收流程及标准》、《交接清单》。《验收流程及标准》载明：2019年4月20日，甲方派人员到乙方公司进行文件交接验收，并协商项目验收流程及验收标准；即日起甲方对乙方开发的《江西财经大学创新创业教育信息化平台项目》进行验收测试，于2019年5月7日前铭信公司将电子版《测试报告》发送到合谊公司。合谊公司收到邮件后将对《测试报告》中的问题进行复测，并将符合验收标准的bug问题进行标注后向铭信公司邮箱发送《复测报告》，发送后合谊公司方将进行bug修改并向甲方提交验收版本，铭信公司根据《复测报告》进行bug复测后对《江西财经大学创新创业教育信息化平台项目》进行书面或邮件验收。验收标准如下：1.系统（包括web管理端、IOS、安卓移动端）部署提供技术辅助；2.软件经过甲方测试确认无功能性及妨碍用户使用的体验性bug;3.验收完成付款后提供两个月的试运行技术辅助；4.无数据丢失问题及代码问题导致系统数据被盗取出现系统越权的安全问题；5.所有交付需求清单中应交付文档都已按要求提交完成；如存在少量体验性、UI界面问题但不妨碍功能正常使用，即可验收。朱小刚在该协议上备注：截止到4月24日晚十时，甲方还在配合乙方进行程序调试和修改，仍然无法得到一个运行稳定的验收系统。系统还处于过程开发测试中，影响我方约定的验收测试周期。需乙方提供一个稳定的测试系统。
《交接清单》载明，双方进行如下内容交接：1.产品需求列表；2.产品原型图；3.UI设计图；4.后台管理端系统源码；5.系统数据库文件；6.安卓移动端IOS版APP源码；7.苹果移动IOS版APP源码；8.后台管理端可部署软件；10.苹果移动端IOS版APP可安装软件；11.完整的数据库文件描述；12.接口文档；13.测试报告；14.后台使用手册；15.第三方账号信息。朱小刚在交接清单上签字，但在后台管理端系统源码处备注缺开发环境第三方控制使用说明；在安卓移动端IOS版APP源码、苹果移动IOS版APP源码处备注收到当前版本，程序正在修改中；接口文档处备注缺第三方控件使用情况及说明文档；乙方寄送给甲方的交接内容光盘，在南昌一直未完成部署。4月20日甲方派三人前往北京，在乙方工作人员一起并修改程序的情况下，光盘内容无法完成部署。
2019年5月21日，铭信公司向合谊公司发送了《功能测试报告》和《渗透测试报告》。该两份报告提出了合谊公司完成工作具有安全性方面的问题及功能性问题。但该报告系铭信公司单方制作。
2019年5月23日，铭信公司向法院提交了验收交接情况的汇报。该文件载明：2019年5月7日，我方正常运行，所以测试时间周期顺延。
2019年6月3日，合谊公司对铭信公司制作的《功能测试报告》和《渗透测试报告》进行回复：在安全性问题中，只承认在跨站脚本漏洞人工挖掘和web端遍历验证码登录、更改任意用户密码漏洞存在问题。软件安全性问题；对铭信公司提出的74个功能性方面bug，合谊公司只认可12个。
铭信公司已经给付8万元的服务费。
经释明，铭信公司认为“在本系统上线之后1个月内，甲方无息退还至乙方账户2.6万元”是指铭信公司将软件交付给江西财大，运行1个月后再给付合谊公司2.6万元。合谊公司也认可该2.6万元是江西财大上线运行涉案软件后才需给付的，合谊公司需在此期间对软件进行维护。
经询问，合谊公司表示软件设计都会有漏洞，铭信公司反复以不合格为由不支付服务费，故合谊公司不同意在现阶段为其修改前述漏洞，但同意以后为其维护。
诉讼中，合谊公司提供与铭信公司梅某的2017年12月4日的通话录音。该录音中梅某说：完全没有bug是不可能的，你改几个版本，可能来说改3个版本还会有或多或少的可能又引出一些bug出来，这个做软件开发就是这个样子……我就是这样跟他（朱小刚）说的，我说基本上功能的话，流程的话我也都走了一遍，也都基本走通了。除了那一个，当时可能确实没沟通好。此后，合谊公司多次联系铭信公司。铭信公司未及时提出软件测试不合格的意见。
一审法院认为，合谊公司与铭信公司签订的《江西财经大学创新创业教育信息化平台技术开发合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。
关于合谊公司提出，请求判令铭信公司支付拖欠的服务费20万元的诉讼请求。经查，第一，2017年11月22日，合谊公司再次以电子邮件的方式请铭信公司对软件进行验收。2017年11月27日，梅某回复：已查，功能已修改完毕。结合2017年12月4日的电话录音，法院可以认定合谊公司于2017年11月27日已对合谊公司设计的软件进行了验收。但软件并非一经验收就等视为合格。对此，铭信公司答辩称合谊公司开发的软件验收不合格，并申请司法鉴定。但因铭信公司未交纳鉴定费，鉴定工作被迫停止。第二，2019年4月21日，合谊公司向铭信公司交付包括软件程序、完整源代码和开发文档在内的工作成果。铭信公司在交接单上注明“后台管理端系统源码处备注缺开发环境第三方控制使用说明；在安卓移动端IOS版APP源码、苹果移动IOS版APP源码处备注收到当前版本，程序正在修改中；接口文档处备注缺第三方控件使用情况及说明文档；乙方寄送给甲方的交接内容光盘，在南昌一直未完成部署”。但现有证据证实2019年5月7日合谊公司已为铭信公司完成文件部署，程序能够稳定运行。关于铭信公司提出的“后台管理端系统源码处备注缺开发环境第三方控制使用说明”、“接口文档处备注缺第三方控件使用情况及说明文档”的意见。根据《软件需求功能清单》，未约定“第三方控制使用说明”属于合谊公司的合同义务。关于铭信公司提出“在安卓移动端IOS版APP源码、苹果移动IOS版APP源码处备注收到当前版本，程序正在修改中”的意见。事实上，任何软件的设计均有漏洞。为此，铭信公司于2019年5月21日向合谊公司发送了《功能测试报告》和《渗透测试报告》。指出合谊公司完成工作具有安全性方面的问题及功能性问题。但该报告系铭信公司单方制作。经法院多次释明，铭信公司不申请对软件功能性、安全性问题进行鉴定。故法院对铭信公司的答辩意见不予采信。鉴此，法院认定，合谊公司已经完成了合同约定的工作，并向铭信公司交付了工作成果。铭信公司应当支付服务费。关于服务费的问题，法院考虑以下因素：第一，合谊公司认可在跨站脚本漏洞人工挖掘和web端遍历验证码登录、更改任意用户密码漏洞存在安全问题。对铭信公司提出的74个功能性方面bug，合谊公司认可存在12个功能性bug。第二，本案服务费中涉及质量保证金2.6万元。经询问合谊公司认可质量保证金是江西财大上线运行涉案软件后才需给付的，合谊公司需在此期间对软件进行维护。第三，铭信公司已经支付服务费8万元。因此，法院根据合谊公司完成工作的实际情况和铭信公司已支付的服务费，考虑软件开发工作的实际情况及2.6万元的质量保证金性质，法院认定铭信公司应当支付合谊公司服务费16.4万元。
关于合谊公司提出，2017年11月27日铭信公司对项目进行了邮件确认验收，应当从此时计算违约金，请求判令铭信公司支付逾期付款违约金40600元的诉讼请求。根据合同约定，系统开发完毕并甲方完成验收合格后，在乙方提供发票及相关资料后甲方向乙方支付22.4万元。法院认定铭信公司于2017年11月27日已对合谊公司设计的软件进行了验收。虽铭信公司主张软件不合格，但未及时提出软件不合格的意见。故铭信公司未按照合同约定积极履行验收义务，阻碍合谊公司请求付款的正常程序，存在违约行为，应当向合谊公司支付违约金。合同约定甲方逾期支付合同款项，每逾期一周即支付本合同总额的0.5%计。现铭信公司认为合同约定的违约金过高，申请法院酌减。法院认为违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定。当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求法院予以减少。法院以合谊公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平和诚实信用原则，对违约金依法予以酌情确定为2万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、***于本判决生效后七日内向***支付服务费16.4万元；二、***于本判决生效后七日内向***支付违约金2万元；三、驳回***的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于以下两个问题，现分述如下：
第一，合谊公司交付的软件是否符合双方约定的验收标准。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。铭信公司主张合谊公司交付的软件不符合双方约定的验收标准，其应就此承担举证责任。本案中，根据铭信公司与合谊公司签订的《江西财经大学创新创业教育信息化平台技术开发合同》的约定，合谊公司交付软件的验收标准为《产品需求功能清单》，而铭信公司在交接清单上备注的问题在《产品需求功能清单》并无约定。其次，根据2019年5月23日铭信公司提交的《关于〈江财双创项目〉验收交接情况的汇报》可知，2019年5月7日合谊公司已为铭信公司完成文件部署，程序能够稳定运行。并且，一审时，经法院释明，铭信公司不申请对软件功能性、安全性问题进行鉴定。因此，在现有证据均不能证明合谊公司交付的软件不符合双方约定的验收标准，双方亦在合同中约定了软件交付验收后合谊公司负有后期维护合同义务的情况下，铭信公司关于合谊公司交付的软件存在安全隐患和质量问题的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。关于本案合同性质界定一节，本院认为，合同法律规范多为任意性规范，合同内容系当事人意思自治的结果，故在合同内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情况下，遵循有约定从约定的原则。而本案中，铭信公司与合谊公司已事先在合同中明确约定了验收标准，故双方均应据此履行各自的合同义务。并且，双方签订的合同亦不存在违反《中华人民共和国合同法》中关于技术开发合同规定的情形。因此，铭信公司关于本案合同系技术开发合同，应以相关国家标准作为软件验收标准的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
第二，一审法院酌定的铭信公司向合谊公司支付的违约金及其数额是否正确、适当。本案中，铭信公司主张一审法院认定的合谊公司交付软件的时间有误，且主张其不存在违约行为。首先，双方合同约定梅某系铭信公司的授权代表，根据2017年11月27日梅某的邮件回复以及2017年12月4日合谊公司与梅某的通话录音内容可知，一审法院认定铭信公司于2017年11月27日已对合谊公司设计的软件进行了验收正确。在合谊公司交付软件之后，铭信公司未能举证证明交付软件不符合合同约定且其未如约履行合同约定的付款义务，故铭信公司存在违约行为。其次，虽然合同约定铭信公司逾期支付合同款项，每逾期一周即支付合同总额的0.5％，但一审法院在综合考虑了合同履行情况、合谊公司的实际损失等因素后，已经对铭信公司承担的违约金酌情进行了调整。因此，铭信公司关于其不存在违约行为且违约金认定有误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，铭信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3980元，由***负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁宇翔
审 判 员 陈 伟
审 判 员 丁少芃
二〇一九年九月二十三日
法官助理 张丽君
书 记 员 杜宏艳
书 记 员 张颖岚
