北京知识产权法院

行 政 判 决 书

（2018）京73行初8207号

原告：***，住所地北京市朝阳区建国路93号院万达广场1号楼20层2308。

法定代表人：罗红，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张叶，女，1985年7月26日出生，汉族，北京市中里通律师事务所实习律师，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。

被告：***，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：张苏明，***审查员。

委托诉讼代理人：常兆莉，***审查员。

原告***(以下简称好利来公司)因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年6月26日作出的商评字[2018]第110360号《关于第22589796号“半熟芝士”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2018年8月15日受理后，依法组成合议庭，并于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告好利来公司的委托诉讼代理人彭辉、张叶，被告***的委托诉讼代理人常兆莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对好利来公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）就第22589796号“半熟芝士”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：半熟芝士为一款20世纪末在日本初现雏形的芝士蛋糕，其注册使用在第30类蛋糕、糕点等商品，易使消费者误认为商品的原料等特点，不易作为商标识别，缺乏商标应有的显著性，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十一条第一款第（三）项规定之情形。另，好利来公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用已具备注册商标应有的显著特征。据此，依据商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。

原告好利来公司诉称：一、诉争商标“半熟芝士”是2014年原告公司研发人员和日本甜品匠人中山满男先生一起开发的一款新型软点产品名称，原告已申请该款产品的外观专利和商标注册保护，故诉争商标具备原创性和独创性。二、诉争商标是原告主观臆造的词汇，非固定词汇，该商标指定使用在面包、糕点等商品上，是指通过烘焙使食品具有像半熟鸡蛋一般嫩滑的口感，不构成使用在上述商品上的通用名词，也未直接描述或说明指定使用的面包、糕点等商品的特点，故诉争商标“半熟芝士”在指定使用的面包、糕点等商品上具有显著性。三、原告将诉争商标“半熟芝士”使用在独创商品上，自2015年起就通过原告遍布全国几十个大中型城市的好利来专卖店率先推入市场销售，且凭借原告“好利来”驰名商标的知名度，诉争商标“半熟芝士”亦快速凝结了极高的知名度和巨大的商誉，已与原告形成了唯一对应关系。在诉争商标申请日2017年1月12日之后，原告仍一直大规模生产销售诉争商标产品，诉争商标产品获得相关消费者的喜爱和认可，并与原告形成了唯一、稳定、牢固的对应关系，完全具备识别商品来源功能。四、经原告多年经营和打造，诉争商标取得了巨大的成功，并引来了同行业竞争者的跟风模仿。如若诉争商标未能取得商标权利保护，将令原告多年付出所获得的商业利益遭受损失，亦不利于诚信稳定的经营环境。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。

被告***辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：

诉争商标为第22589796号“半熟芝士”商标，由好利来公司于2017年1月12日向商标局申请注册，指定使用在第30类的蛋糕、甜食、糕点、面包、饼干、以谷物为主的零食小吃、乳蛋饼、布丁、小蛋糕（糕点）、蛋奶冻商品上。

针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC22589796BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。

好利来公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标由好利来公司独创，具有极强的显著性，能够与其他商标相区别。“半熟芝士”是好利来公司自主研发而成的新产品，“半熟”二字并非词典中的固有词语，不构成本商品或服务的通用名称，也没有描述所提供服务的特点。另，“芝士”虽为固有词语，也没有描述好利来公司所提供服务的特点，故诉争商标可以起到区分不同经营者所提供服务的作用，未违反商标法第十一条第一款第（三）项规定。二、诉争商标经过使用已具有一定知名度，与好利来公司建立了唯一对应关系，若被驳回，会造成不良影响。为证明其主张，好利来公司提供了如下证据（复印件）：好利来公司企业名称证明、好利来公司所获部分荣誉、好利来公司为宣传“好利来”商标所签订广告合同、好利来公司门店照片和2006年至2008年期间销售合同、“半熟芝士”外观专利查询资料、中国烘焙食品糖制品工业协会出具的《证明》、2016年好利来公司为宣传所签合同及相应发票、“半熟芝士”宣传海报和宣传视频、2015年起“半熟芝士”销售及使用证据。

2018年6月26日，商标评审委员会作出被诉决定。

在本案审理过程中，为证明其诉讼主张，好利来公司向本院提交了以下证据：

1.（2018）京精诚内经证字第04260号《公证书》，用以证明“半熟芝士”品牌产品在京东、天猫等网站上进行了公开大量销售，具有一定的知名度和影响力；

2.2018年2月1日中国烘焙食品糖制品工业协会出具的《证明》，用以证明“半熟芝士”为行业创新产品，不是烘焙产品的通用名称，具有识别商品来源的作用；

3.2013年12月27日及2017年1月20日签订的《技术服务合同》，用以证明“半熟芝士”品牌系好利来公司与日本烘焙匠人中山满南先生共同研发、制作而成的西点，是好利来公司的独创品牌；

4.“半熟芝士”产品外观设计专利证书，用以证明“半熟芝士”外包装享有外观设计专利；

5.京通内核字（2018）第1001号审核报告，用以证明“半熟芝士”品牌产品2015年至2018年9月底期间销售收入总额高达12亿元；

6.北京、天津、兰州、佳木斯、塘沽、烟台、重庆等四十多个城市的好利来门面店营业执照、门面店照片以及“半熟芝士”产品销售票据，用以证明“半熟芝士”经过长期大量销售，已取得一定的知名度和影响力，具备商标应有的显著性和识别性；

7.部分“半熟芝士”购销合同及增值税专用发票，用以证明“半熟芝士”进行了大量的销售，深受广大消费者的喜爱和信赖；

8.“半熟芝士”产品外包装照片和2014年年底至2018年期间的《東洸围边纸买卖合同》及发票、产品包装盒的《商品供货合同》及发票、产品包装盒的《采购合同》及发票，用以证明好利来公司大量订购外包装、包装物，对“半熟芝士”进行长期、大量的销售；

9.2015年至2018年期间签订的《广告代理发布合同》、《广告发布合同》、《电台广告发布合同》、《合作协议》等，用以证明对“半熟芝士”进行了大量的宣传和推广；

10.北京、大庆、佳木斯、烟台、榆林等城市好利来门面店租赁合同、门店装修合同、门店装修施工图，用以证明“半熟芝士”在好利来实体店进行了大量的销售；

11.部分2015年至2018年期间好利来官方微博截图，用以证明好利来公司在其官方微博平台投入大量的物力、财力宣传“半熟芝士”牌产品；

12.商评字[2013]第1890号《关于第3787624号“好利来HAOLILAI”商标异议复审裁定书》、（2016）京73行初3709号行政判决书、（2017）京行终3049号行政判决书，用以证明“好利来”商标系驰名商标，“半熟芝士”作为好利来公司研发的新产品，依托于“好利来”商标已享有较高的知名度；

13.（2018）京国信内经证字第03230号《公证书》、（2018）京国信内经证字第03239号《公证书》、（2018）京国信内经证字第03651号《公证书》，用以证明北京味多美食品有限公司通过京东、淘宝、微信公众平台销售与好利来公司包装、字体高度近似的“半熟芝士”产品；

14.（2018）京长安内经证字第13484号《公证书》、（2018）京长安内经证字第13486号《公证书》、（2018）京长安内经证字第13483号《公证书》、（2018）京长安内经证字第13485号《公证书》，用以证明木古仁烘焙官方店在京东、淘宝平台销售与好利来公司包装、字体高度近似的“半熟芝士”产品。

在本案开庭审理过程中，好利来公司明确表示其主张的法律依据为商标法第十一条第一款第（三）项和第十一条第二款，并称“半熟芝士”不是商品的通用名称，其中，“半熟”不是指一半熟的食品状态或一种技术标准，而是指通过烘焙使食品具有像半熟鸡蛋一般嫩滑的口感。被告则称“半熟”是一种烘焙方式，“芝士”是一种商品，“半熟芝士”使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上易使消费者误以为是商品的原料等特点，而且其亦不认可“半熟芝士”是商品品类的名称。

另查1，中国烘焙食品糖制品工业协会出具的《证明》载明：由好利来公司研发的新糕点“半熟芝士”为行业新产品，根据行业了解，在该产品上市之前行业没有相同的产品，行业现行的相关产品标准《糕点分类》（GB/T30645-2014）、《糕点术语》（GB/T12140-2007）、《糕点通知》（GB/20977-2007）中也没有提到“半熟芝士”产品。因此“半熟芝士”不是烘焙类产品的通用名称，而是一款新的糕点创新产品。

另查2，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由***统一行使。

上述事实有被诉决定、诉争商标的商标档案、《商标驳回通知书》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是诉争商标是否具有显著性。

根据商标法第十一条第一款第（三）项和第十一条第二款的规定，其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册；经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。商标法第十一条第一款第（三）项所规定的标志，是指商标法第十一条第一款第（一）项、第（二）项以外的在指定使用商品或服务上不具备区分、识别商品或服务来源功能的标志。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。”

根据上述规定，判断特定标志是否具有显著性，应以与该商标指定使用商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者等相关公众为判断主体。既要审查标志本身与相关商品或服务的关联程度，又要以相关公众通常的知识水平和认知能力为依据，审查该标志用于指定商品或服务上是否具有被识别为商标的可能以及该标志能否发挥区分商品或服务来源的功能。

本案诉争商标是纯文字商标，由中文“半熟芝士”构成。“芝士”作为一种常见的糕点原料，使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上，表示了商品的原料，故该商标的显著认读部分是“半熟”。在审理过程中，原告称诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上时，其中的“半熟”不是指相关消费者在日常生活中所容易联想到的食物的“半生半熟”状态，是指通过一种烘焙技术使上述商品最后呈现一种如半熟鸡蛋般的嫩滑口感，该词汇是由原告主观臆造的，并非固定的词汇。被告则称诉争商标中的“半熟”指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上是一种烘焙方式，被告未举证证明诉争商标申请日之前在烘焙食品行业存在“半熟”的烘焙方式，或者相关公众约定俗成地将某一种烘焙方式叫做“半熟”。

诉争商标中的“半熟”一词本身对于相关消费者而言不容易与原告诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上具有其所称的“一种如半熟鸡蛋般的嫩滑口感”产生联想，更容易令人联想到食物的“半生半熟”状态。而诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上通常不具有“半生半熟”的食物状态，相关消费者在上述商品上看到“半熟”时也不会当然地认为该食物是“半生半熟”的，该词汇也并非是同行业经营者描述上述商品相关特点时所常用的，故在此情形下，诉争商标中的“半熟”使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上时并未构成对上述商品原料等特点的直接描述。

综上，尽管诉争商标中的“芝士”指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上，向相关公众表示了商品原料等特点，但“半熟”与“芝士”结合在一起作为诉争商标整体，使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上，并未直接描述商品的特点，相关公众需要通过想象、演绎等方式才能在诉争商标与其指定商品之间建立联系，故诉争商标指定使用在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上具有识别商品来源的功能，具有商标注册所需要的显著性。进一步而言，原告在行政程序中提交了2016年为宣传“半熟芝士”所签合同及相应发票、“半熟芝士”宣传海报和宣传视频、2015年起“半熟芝士”销售及使用证据等，而在本案审理过程中又进一步提交了《公证书》、好利来门店营业执照及照片、京通内核字（2018）第1001号审核报告、2018年“半熟芝士”产品销售票据、2015年至2018年期间“半熟芝士”的购销合同及增值税专用发票、2014年至2018年期间广告合同及发票、产品外包装照片及2014年年底至2018年期间产品相关包装合同和发票、2015年至2018年期间官方微博截图等证据，结合行政程序和本案审理过程中的前述证据可见，原告已在面包、蛋糕、甜食、糕点等商品上长期大量使用诉争商标，且诉争商标在相关消费者中已具有较高知名度，故诉争商标已符合商标法关于显著性的要求，可予以初步审定。据此，商标评审委员会相关结论有误，本院予以纠正。

综上所述，被诉决定主要证据不足，适用法律有误，本院依法予以撤销。原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：

一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第110360号关于第22589796号“半熟芝士”商标驳回复审决定；

二、***针对***就第22589796号“半熟芝士”商标提出的复审请求重新作出决定。

案件受理费一百元，由被告***负担（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　判　长　　张国红

审　判　员　　陈　勇

人民陪审员　　韩树华

二〇一九年十月十七日

法官　助理　　庄丽娥

法官　助理　　张　正

书　记　员　　王丹妮