北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)京02民终6324号

上诉人（原审被告）：***，住所地北京市北京经济技术开发区东环北路丙1号。

法定代表人：王木清，执行董事。

委托诉讼代理人：赵欣欣，女，1986年5月13日出生，***员工。

委托诉讼代理人：陈娥，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1978年11月11日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：王宏录，北京市中业江川律师事务所律师。

上诉人***（以下简称中汽华北公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院(2018)京0115民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中汽华北公司上诉请求：撤销一审判决，改判：我公司无需支付***工资、绩效工资、竞业限制补偿金。事实和理由：2016年7月1日至2016年7月6日期间的工资3065.13元一项属于一审法院超出诉讼请求进行判决；我公司已足额支付***2015年1月1日至2016年6月30日期间的绩效工资；在我公司连续两个月未支付竞业限制补偿金时，有关竞业限制的条款已经自动予以解除，无须再进行告知，故我公司不应支付***竞业限制补偿金。

***辩称，同意一审判决，请予维持。

***向一审法院起诉请求：1.中汽华北公司向***支付2016年7月至2018年3月期间的竞业限制补偿金113083.95元；2.中汽华北公司向***支付2015年1月1日至2016年6月30日期间的绩效工资差额107213.22元及克扣绩效工资差额的100％的赔偿金107213.22元。

一审法院认定事实：***于2013年6月5日入职中汽华北公司，任人事行政经理（高管类岗位），双方签订了起止期限为2013年6月5日至2016年6月30日期间的劳动合同。

2014年10月11日，中汽华北公司与***签订了保密及竞业禁止协议，该协议的第二条中载明：“在双方劳动关系存续期间，及劳动合同终止（含解除、终止，以下同）后的两年内（以下合称‘竞业限制期限’），乙方（指***，下同）在中国大陆境内对甲方（指中汽华北公司，下同）负有以下竞业限制义务：……”；第三条中载明：“在双方劳动关系存续期间，竞业限制及保密是乙方的义务，甲方不支付补偿费；双方劳动合同终止后，保密仍然属于乙方的法定及约定义务，甲方无需向乙方支付相关保密费用，但在乙方履行了竞业限制义务和保密义务的前提下，甲方按以下方式向乙方支付竞业限制补偿费。1、在竞业限制期限内，自双方劳动合同终止之次日起，甲方应当按照乙方劳动合同终止前十二个月的正常工作时间工资（不含其他项的报酬、福利、劳保等）月平均值的百分之三十向乙方支付竞业限制补偿费，若甲方连续两个月未向乙方支付补偿金，则本协议中竞业限制的约定于第二个应支付未支付的日期解除，甲方不再负有支付补偿金的义务，乙方也不再负有竞业限制的义务。2、甲方于每月25日前支付上一月度的补偿金，通过银行支付至乙方预留给甲方的乙方银行卡上，乙方应保持该银行卡持续有效并自行承担该银行卡不能进账的后果。3、无论甲方是否支付乙方竞业禁止补偿费，均不影响乙方承担的保密义务。”

2016年6月30日，中汽华北公司与***终止了劳动合同。中汽华北公司未告知***无需履行竞业限制义务，亦未向***支付竞业限制补偿金。

后，***与中汽华北公司因加班费、终止劳动合同经济补偿金和代通知金等问题发生劳动仲裁和诉讼。人民法院生效判决认定：***从2013年12月1日起工资标准为年薪不低于20万元（月基本工资5000元、月岗位工资4530元、月度绩效合计68500元、年度绩效17100元），***在中汽华北公司与其终止劳动合同前的12个月的平均工资为17949.82元。

中汽华北公司向***实际支付的2015年1月的工资数额为12092.04元，向***实际支付的2015年2月至2015年6月期间的工资数额每月均为8372.6元，向***支付的2015年7月至2015年11月期间的工资数额每月均为7865.88元，向***实际支付的2015年12月和2016年1月的工资数额分别为7578.52元和7935.77元，向***实际支付的2016年2月至2016年5月期间的工资数额每月均为7866.2元，向***实际支付的2016年6月的工资数额为7604.6元。2018年1月12日，中汽华北公司向***支付了2016年1月至2016年6月的绩效工资8550元。

中汽华北公司为***代扣代缴了2015年1月的个人所得税1524.01元，为***代扣代缴了2015年2月至2015年6月期间每月的个人所得税524.4元，为***代扣代缴了2015年7月至2016年6月期间每月的个人所得税397.72元。中汽华北公司未为***缴纳社会保险费。中汽华北公司为***缴纳了住房公积金；***在2015年1月至2015年6月期间每月负担住房公积金1103元，在2015年7月至2016年6月期间每月负担住房公积金1736元。

中汽华北公司扣发***2015年6月的绩效工资5381.46元，2015年8月的绩效工资4495.22元，2016年5月的绩效工资6796.37元。

2017年6月1日，***到北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.中汽华北公司向***支付竞业限制或保密违约金2000000元；2.中汽华北公司向***支付2015年1月1日至2016年7月6日期间的工资差额97199.31元；3.中汽华北公司向***支付2015年1月1日至2016年7月6日期间拖欠工资的25％的经济补偿金24299.83元；4.中汽华北公司向***支付克扣劳动报酬、支付劳动报酬经济补偿金总和5倍的赔偿金607495.7元。2018年1月11日，仲裁委员会作出京开劳仲字[2017]第774号裁决书，裁决：一、中汽华北公司向***支付2015年6月、2015年8月、2016年5月的绩效工资差额及2016年7月1日至2016年7月6日期间的工资共计19738.18元；二、驳回***的其他申请请求。中汽华北公司同意开发区劳仲委的上述裁决；***同意上述裁决书中的第一项裁决，不同意第二项裁决，诉至法院。

对于双方当事人有争议的事实，法院认定如下：关于***的工资标准及***在其在与中汽华北公司之间的劳动合同终止前12个月的平均工资数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除有相反的证据足以推翻的以外，当事人无需举证证明。人民法院发生法律效力的判决已认定：***自2013年12月1日起年薪不低于20万元(基本工资5000元、岗位工资4530元、月度绩效合计68500元、年度绩效17100元)，***在劳动合同终止前的12个月的平均工资为17949.82元。***认可其上述工资标准和劳动合同终止前的12个月的平均工资数额。虽然中汽华北公司主张***的工资构成为：基本工资2000元+保密费400元+加班费768.12元+绩效奖金1831.88元，***在双方劳动合同终止前的12个月的平均工资为2000元，但中汽华北公司未举证证明其上述主张，中汽华北公司应承担举证不能的法律后果，故法院对中汽华北公司的主张不予采信，并认定***自2013年12月1日起年薪不低于20万元，***在双方劳动合同终止前的12个月的平均工资为17949.82元。

一审法院认为，中汽华北公司与***都同意开发区劳仲委作出京开劳仲字[2017]第774号裁决书中的第一项裁决，法院对此予以确认。

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据法院查明和认定的事实，中汽华北公司未足额支付***2015年1月至2016年6月期间的工资，结合***的工资标准和工资构成情况，可以认定***要求中汽华北公司向其支付相应的绩效工资差额的主张并无不当。综上，对***关于要求中汽华北公司支付上述期间绩效工资差额的诉讼请求，法院予以支持。

用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。***要求中汽华北公司支付克扣绩效工资差额的经济补偿金的100％的赔偿金，但其未举证证明其相应主张已由劳动行政部门进行了处理，***应承担举证不能的法律后果，故***的相应诉讼请求不符合法律规定，法院不予支持。

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当明确告知劳动者。在用人单位告知前劳动者已按约定履行了义务，因此要求用人单位支付履行期间经济补偿的，应予支持。根据中汽华北公司与***签订的保密及竞业禁止协议的约定，***在双方劳动合同终止后的竞业限制期限为两年，中汽华北公司应于每月25日前按***劳动合同终止前12个月的正常工作时间的工资月平均值的30%向***支付竞业限制补偿费，如中汽华北公司连续两个月未向***支付上述费用，则***的上述竞业限制义务于第二个应支付未支付的日期解除，中汽华北公司不再负有支付补偿金的义务，***也不再负有竞业限制的义务。中汽华北公司与***劳动合同于2016年6月30日终止，但中汽华北公司既未告知***无需履行竞业限制的约定，又未向***支付过竞业限制补偿金，故***的竞业限制义务已于2016年9月25日解除。综上，***有权要求中汽华北公司向其依约支付2016年7月1日至2016年9月25日期间的竞业限制补偿金，法院对***的相应诉讼请求予以支持；***关于要求中汽华北公司向其支付2016年9月25日之后的竞业限制补偿金的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。

判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付2016年7月1日至2016年7月6日期间的工资3065.13元；二、***于判决生效之日起十日内向***支付2015年1月1日至2016年6月30日期间的绩效工资差额107213.22元（含2015年6月、2015年8月、2016年5月的绩效工资差额）；三、***于判决生效之日起十日内向***支付2016年7月1日至2016年9月25日期间的竞业限制补偿金14870.21元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于2016年7月1日至2016年7月6日期间的工资，仲裁裁决中汽华北公司向***支付2015年6月、2015年8月、2016年5月的绩效工资差额及2016年7月1日至2016年7月6日期间的工资共计19738.18元，一审法院以该数额减去2015年6月、2015年8月、2016年5月的绩效工资，核算出中汽华北公司应支付***2016年7月1日至7月6日期间的工资3065.13元，并无不当。中汽华北公司在本案裁决书送达以后未在法律规定的期限内向本院申请撤销仲裁裁决，视为其同意该裁决。中汽华北公司主张一审法院判决其支付***2016年7月1日至7月6日的工资属于超出诉讼请求范围进行判决，没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于2015年1月1日至2016年6月30日期间的绩效工资，依据已经发生法律效力的（2017）京02民终9272号民事判决书，***自2013年12月1日起年薪不低于20万元，本院对此予以确认。中汽华北公司主张已经以报销名义将绩效工资发放给***，但未提交充分证据予以证明，***亦不予认可，中汽华北公司应当对此承担相应的不利后果。一审法院依据中汽华北公司已经向***发放的工资数额以及***的年薪标准，判决其支付***2015年1月1日至2016年6月30日期间的绩效工资差额107213.22元（含2015年6月、2015年8月、2016年5月的绩效工资差额），并无不当。

关于2016年7月1日至2016年9月25日期间的竞业限制补偿金，根据中汽华北公司与***签订的保密及竞业禁止协议的约定，***在双方劳动合同终止后的竞业限制期限为两年，中汽华北公司应于每月25日前按***劳动合同终止前12个月的正常工作时间的工资月平均值的30%向***支付上一月度的竞业限制补偿费，如中汽华北公司连续两个月未向***支付上述费用，则***的上述竞业限制义务于第二个应支付未支付的日期解除，中汽华北公司不再负有支付补偿金的义务，***也不再负有竞业限制的义务。上述约定是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律与行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方已对该协议的解除附有明确条件，当所附条件成就时竞业限制协议不再对双方当事人具有约束力，但在此条件成就前双方当事人均应当依照协议的内容履行各自义务。中汽华北公司与***的劳动合同于2016年6月30日终止，中汽华北公司未向***支付过竞业限制补偿金，双方签订的保密及竞业禁止协议已于2016年9月25日解除，故一审法院判令中汽华北公司应支付***协议解除之前的补偿金14870.21元，并无不当。综上所述，中汽华北公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　卜晓飞

审判员　　王　磊

审判员　　刘　艳

二〇一八年七月三十日

法官助理金铭

书记员陈津