北京知识产权法院

行 政 判 决 书

（2019）京73行初6784号

原告：***，住所地北京市海淀区中关村南大街甲8号威地科技大厦61幢9层916室。

法定代表人：洪卫东，董事长。（未到庭）

委托诉讼代理人：刘庆云，女，1992年3月19日出生，***员工。（到庭）

被告:***，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，局长。(未到庭)

委托诉讼代理人：刘海波，***审查员。（到庭）

委托诉讼代理人：李梦萦，***审查员。（未到庭）

案由:商标申请驳回复审行政纠纷。

被诉决定：商评字[2019]第85620号关于第28411534号图形商标（简称诉争商标）驳回复审决定。

本院受理时间：2019年6月10日。

开庭审理时间：2019年6月26日。

被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

原告诉称：一、诉争商标与第6621823号“燧人氏sorais及图”商标（简称引证商标）不构成近似商标。二、诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品。三、诉争商标经宣传使用具有较高知名度，不会导致相关公众混淆误认。四、原告已对引证商标提起撤销注册商标连续三年不使用申请，请求法院中止审理。综上，请求法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。

被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。

本院经审理查明：

一、诉争商标

1、申请人：原告。

2、申请号：28411534

3、申请日期：2017年12月28日。

4、标识：

5、指定使用的商品（第9类0901群组）：已录制的计算机程序；磁盘；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；已编码磁卡；磁性数据介质；计算机用磁带装置；数据处理设备；计算机外围设备；可下载的计算机应用软件。

二、引证商标

1、申请人：绿谷（集团）有限公司。

2、申请号：6621823

3、申请日期：2008年3月27日。

4、专用期限：2010年6月21日至2020年6月20日

5、标识：

6、核定使用的商品（第9类0901群组）：计算机外围设备；计算机周边设备；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；电子出版物（可下载）；光盘；信息处理机（中央处理装置）；已录制的计算机程序（程序）；中心加工装置（信息处理器）。

三、其他事实

本案诉讼期间，原告向法庭提交了12组新证据，用以证明诉争商标经使用具有较高影响力；诉争商标与引证商标使用的领域不同；原告对引证商标提出撤销注册商标连续三年不使用申请且撤销决定已作出，尚未公告。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。

本院认为：

本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。

《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

诉争商标是纯图形商标。引证商标由汉字“燧人氏”、字母组合“sorais”及图组成。诉争商标与引证商标的图形部分在整体视觉效果、形状等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“已录制的计算机程序、磁盘”等商品，与引证商标核定使用的“计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

原告主张引证商标处于撤销注册商标连续三年不使用程序中，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标的撤销程序尚未终结，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。

最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定商品上经使用已可与引证商标相区分。原告的相应主张，本院不予支持。

综上，原告的诉讼请求及理由均不能成立，本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费一百元，由原告***负担（已交纳）。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审　判　长　　李智涛

人民陪审员　　张　锋

人民陪审员　　周　华

二〇一九年十二月二十六日

法官　助理　　李春锦

法官　助理　　冯雅琼

书　记　员　　王乐怡